■ 陳棟

非法批發(fā)食鹽定罪？慎、慎、慎

■ 陳棟

鹽改以來，因?yàn)榉欠ń?jīng)營(yíng)食鹽入罪的案例時(shí)有耳聞，到底什么是非法經(jīng)營(yíng)食鹽犯罪，什么情況下批發(fā)食鹽可能獲罪，食鹽跨區(qū)經(jīng)營(yíng)四種渠道是否存在合法性悖論？今天，小編就和大家聊一聊非法經(jīng)營(yíng)食鹽定罪的那些個(gè)事兒。

一、涉及非法經(jīng)營(yíng)食鹽犯罪的法律條文有哪些？

在我國(guó)，涉及非法經(jīng)營(yíng)食鹽犯罪（本文著重于非法批發(fā)食鹽犯罪）的法律條文主要集中在以下法律、法規(guī)中：

（一）我國(guó)《刑法》第二百二十五條對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪，做出如下描述：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的……”

（二）國(guó)務(wù)院制定的《食鹽專營(yíng)辦法》《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》通過對(duì)鹽業(yè)資源的開發(fā)、利用、生產(chǎn)、儲(chǔ)運(yùn)、銷售等一系列活動(dòng)的規(guī)定，建立起較為系統(tǒng)的食鹽專營(yíng)制度。其中，《食鹽專營(yíng)辦法》第二十一條，違反食鹽批發(fā)許可行為規(guī)定如下：未取得食鹽批發(fā)許可證經(jīng)營(yíng)食鹽批發(fā)業(yè)務(wù)的，由鹽業(yè)主管機(jī)構(gòu)責(zé)令停止批發(fā)活動(dòng)，沒收違法經(jīng)營(yíng)的食鹽和違法所得，可以并處違法經(jīng)營(yíng)的食鹽價(jià)值3倍以下的罰款。

（三）2002年出臺(tái)的《最高人民檢察院關(guān)于辦理非法經(jīng)營(yíng)食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)銜接《刑法》與食鹽行政管理法規(guī)，在實(shí)踐操作上，做出了較為清晰的說明。

其中第一條，違反國(guó)家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲(chǔ)運(yùn)、銷售食鹽，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。

第二條，非法經(jīng)營(yíng)食鹽，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（1）非法經(jīng)營(yíng)食鹽數(shù)量在二十噸以上的；（2）曾因非法經(jīng)營(yíng)食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營(yíng)食鹽，數(shù)量在十噸以上的。

二、批發(fā)食鹽什么情況下可能涉及非法經(jīng)營(yíng)犯罪？

以無證批發(fā)食鹽來看，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)食鹽犯罪應(yīng)當(dāng)至少具備以下四個(gè)要件。

（一）本罪侵犯的客體是市場(chǎng)管理秩序。為了規(guī)范食鹽的流通秩序，《食鹽專營(yíng)辦法》對(duì)批發(fā)食鹽的活動(dòng)實(shí)施許可證管理制度。沒有取得許可證的單位和個(gè)人，原則上不得從事食鹽的批發(fā)活動(dòng)。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中大家容易把批發(fā)、零售與銷售弄混淆。銷售在柯林大辭典中的意思多表示為“出售，處置或轉(zhuǎn)讓給買方以換取貨幣或其他代價(jià)”?，F(xiàn)實(shí)中的銷售范圍較廣，既包括了價(jià)值交換這一過程，也包含了為促進(jìn)交易而進(jìn)行的廣告、促銷、展覽、服務(wù)等。零售意思為“單獨(dú)或少量向消費(fèi)者出售貨物”；與零售相對(duì)的是批發(fā)：相比較售賣商品給最終消費(fèi)者，批發(fā)是一種向零售商大量售賣，并向制造商更加大量購買的生意。從流通環(huán)節(jié)上看，批發(fā)活動(dòng)多介于生產(chǎn)商與零售商中間。而零售商則直接面對(duì)最終用戶，最終用戶購買后，商品被耗用、儲(chǔ)藏從而退出流通；從售賣數(shù)量上看，實(shí)踐中沒有清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)，但一般說來零售相對(duì)較小，批發(fā)相對(duì)較大。

在現(xiàn)行的《食鹽專營(yíng)辦法》中，雖然沒有直接關(guān)于批發(fā)的定義，但是從相關(guān)的法規(guī)條款中，我們認(rèn)為，“向食鹽零售單位和受委托代銷食鹽的個(gè)體工商戶、代購代銷店以及食品加工用鹽的單位售賣食鹽的交易活動(dòng)”可以被簡(jiǎn)單認(rèn)為批發(fā)活動(dòng)，需要具備食鹽的批發(fā)許可資質(zhì)。而對(duì)于食鹽的零售行為則沒有行政許可的約束。

（二）本罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體到非法經(jīng)營(yíng)食鹽領(lǐng)域則為“違反國(guó)家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲(chǔ)運(yùn)、銷售食鹽，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任：（1）非法經(jīng)營(yíng)食鹽數(shù)量在二十噸以上的；（2）曾因非法經(jīng)營(yíng)食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營(yíng)食鹽，數(shù)量在十噸以上的?！?/p>

（三）本罪犯罪主體是一般主體，個(gè)人和單位均可構(gòu)成本罪的主體。

（四）本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤(rùn)的目的，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個(gè)主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤(rùn)為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營(yíng)專營(yíng)物品的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對(duì)其追究行政責(zé)任。

三、食鹽是如何從生產(chǎn)企業(yè)流通到消費(fèi)者手中的？

以日常生活中最為常見的小包裝食鹽為例，改革前的流通模式如下：

食鹽定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)依照國(guó)家計(jì)劃向省級(jí)批發(fā)企業(yè)供應(yīng)食鹽產(chǎn)品，定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)不得自行組織食鹽的批發(fā)、零售；省級(jí)批發(fā)企業(yè)向市縣公司轉(zhuǎn)批食鹽或者自建銷售平臺(tái)組織本省、直轄市、自治區(qū)內(nèi)的食鹽批發(fā)；市縣級(jí)批發(fā)企業(yè)或自建平臺(tái)通過三種方式展開食鹽的銷售，主要包括：

（一）食鹽批發(fā)企業(yè)直接銷售給最終消費(fèi)者或食品加工用鹽單位，比較典型的做法為設(shè)立食鹽零售點(diǎn)，開展網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)零售以及面向加工用鹽單位的直接銷售；

（二）食鹽批發(fā)企業(yè)向食鹽零售單位批發(fā)食鹽，經(jīng)由零售單位銷售給最終消費(fèi)者，比較典型的是通過超市賣場(chǎng)零售給城鄉(xiāng)居民；

（三）食鹽批發(fā)企業(yè)向集貿(mào)市場(chǎng)商戶、城市副食品批發(fā)商戶批發(fā)食鹽，集貿(mào)市場(chǎng)商戶、城市副食品批發(fā)商戶通過不同層級(jí)的轉(zhuǎn)批發(fā)，供應(yīng)零售單位食鹽，零售單位再銷售給最終消費(fèi)者。

在這三類流通模式中，第（三）類方式占據(jù)了小包裝食鹽供應(yīng)的主渠道作用，根據(jù)學(xué)者研究數(shù)據(jù)，在商貿(mào)物流高度發(fā)達(dá)的上海，近75%的小包裝食鹽是通過多級(jí)轉(zhuǎn)代批途徑銷售的。而在一些商貿(mào)還不夠發(fā)達(dá)的地區(qū)，第（三）類方式很可能占據(jù)了更高的比例。

參考經(jīng)典的營(yíng)銷理論，第（三）類方式是較為典型的密集分銷模式，通常指生產(chǎn)者運(yùn)用盡可能多的中間商分銷其產(chǎn)品，使渠道盡可能加寬。當(dāng)消費(fèi)者要求在當(dāng)?shù)啬艽罅?、方便地購買時(shí)，實(shí)行密集性分銷就是至關(guān)重要的。該模式一般用于方便品項(xiàng)目，如香煙、肥皂、小吃和口香糖之類。對(duì)于今天城鎮(zhèn)化率還不足60%的中國(guó)，第三類營(yíng)銷模式顯然是具有較強(qiáng)生命力的，小包裝食鹽與日化、米面糧油一起通過密集分銷層層流轉(zhuǎn)下去，有利于形成物流成本的集約，使商品能較為便宜、穩(wěn)定的出現(xiàn)在城市與鄉(xiāng)村消費(fèi)者面前。

但現(xiàn)實(shí)的流通模式與制度構(gòu)建存在非常嚴(yán)重的沖突，即：小包裝食鹽在出了鹽業(yè)專營(yíng)公司后就進(jìn)入無證批發(fā)的狀態(tài)，在到達(dá)最終消費(fèi)者手前的層層批發(fā)環(huán)節(jié)，均違反了《食鹽專營(yíng)辦法》的規(guī)定。從歷年的食鹽政策上看，也許國(guó)家主管部門曾力圖通過構(gòu)建食鹽流通現(xiàn)代化、實(shí)施轉(zhuǎn)代批發(fā)制度等來緩和現(xiàn)實(shí)與制度的矛盾。但時(shí)至今日，流通現(xiàn)代化依然無法取代市場(chǎng)天然形成的層層轉(zhuǎn)批，轉(zhuǎn)代批許可制度也因?yàn)榉N種原因走向終結(jié)。

《鹽業(yè)體制改革方案》出臺(tái)，改革了食鹽生產(chǎn)批發(fā)區(qū)域限制。允許食鹽定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)入流通和銷售領(lǐng)域，自主確定生產(chǎn)銷售數(shù)量并建立銷售渠道，以自有品牌開展跨區(qū)域經(jīng)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)銷一體，或者委托有食鹽批發(fā)資質(zhì)的企業(yè)代理銷售。國(guó)家發(fā)改委、工信部又聯(lián)合發(fā)文（工信廳聯(lián)消費(fèi)〔2016〕211號(hào)）指出，在2017年1月1日至2018年12月31日的改革過渡期內(nèi)，食鹽批發(fā)企業(yè)（含取得食鹽批發(fā)許可證的食鹽定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)，下同）開展食鹽銷售經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可以通過以下四種方式進(jìn)行：1.通過自建物流系統(tǒng)或與第三方物流企業(yè)簽訂配送合同委托其將食鹽配送到商超、銷售網(wǎng)點(diǎn)以及從事食品加工、餐飲服務(wù)的單位等食鹽終端用戶；2.通過自建分公司進(jìn)行食鹽銷售業(yè)務(wù)，自建的分公司不得委托沒有食鹽批發(fā)許可資質(zhì)的單位、個(gè)人開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；3.通過自建銷售網(wǎng)點(diǎn)直接開展食鹽銷售業(yè)務(wù)；4.通過現(xiàn)有渠道開展食鹽銷售業(yè)務(wù)。

對(duì)于密集分銷模式，在改革前，由于特殊的案件移交模式（多由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送公安機(jī)關(guān)）以及行政執(zhí)法者的關(guān)注重心是商戶是否在經(jīng)銷本地鹽，鮮有中間批發(fā)商戶因無證批發(fā)本地食鹽而被移送刑事處理。然而，到了改革時(shí)期，一些中間的批發(fā)商戶因代理了外地食鹽而侵害了本地鹽業(yè)專營(yíng)公司（鹽務(wù)局）的利益。執(zhí)法者頻頻利用“批發(fā)許可證”阻擊外鹽食鹽跨區(qū)域（?。┙?jīng)營(yíng)。這在事實(shí)上造成了本地鹽務(wù)局的選擇性執(zhí)法，也就是對(duì)于同樣的多層批發(fā)經(jīng)營(yíng)行為，對(duì)本地鹽業(yè)公司以“現(xiàn)有渠道”為由以合法行為對(duì)待，而對(duì)外地鹽業(yè)公司則以“非法經(jīng)營(yíng)”對(duì)待。對(duì)于業(yè)已存在的密集分銷渠道能否名正言順的走向合法，鹽業(yè)從業(yè)者充滿期待?！艾F(xiàn)有渠道”是否指的是改革前的密集渠道呢？我們可以從下面看出些端倪。

2月21日，發(fā)改委經(jīng)濟(jì)體制綜合改革司巡視員王強(qiáng)在接受記者采訪時(shí)表示，“取得省級(jí)批發(fā)許可的食鹽定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)，向食鹽銷往地的省級(jí)鹽業(yè)主管部門進(jìn)行相關(guān)備案。并采用以下四種方式運(yùn)營(yíng)，跨省賣鹽，就不應(yīng)該受阻”?！暗谒姆N是現(xiàn)有的渠道，在沒有改革時(shí)，鹽業(yè)公司有渠道，現(xiàn)在渠道照樣有效。”

相類似的，江蘇省鹽務(wù)局在蘇鹽〔2017〕10號(hào)文中指出，“進(jìn)入江蘇從事食鹽跨區(qū)經(jīng)營(yíng)的省級(jí)食鹽批發(fā)企業(yè)（包括取得批發(fā)許可證的食鹽生產(chǎn)企業(yè)，下同）應(yīng)當(dāng)按照食鹽專營(yíng)制度和鹽業(yè)體制改革相關(guān)管理規(guī)定規(guī)范開展食鹽經(jīng)營(yíng)活動(dòng)……（三）可以通過現(xiàn)有渠道開展食鹽銷售業(yè)務(wù)，現(xiàn)有渠道指工信廳聯(lián)消費(fèi)〔2016〕211號(hào)文件印發(fā)之日前已事實(shí)存在并發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的銷售渠道……”

四、相關(guān)法律法規(guī)是如何修改的？

目前有關(guān)食鹽專營(yíng)管理的兩部法規(guī)，《食鹽專營(yíng)辦法》、《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》已完成了公開的征求意見。從公開的資料看，食鹽專營(yíng)制度將呈現(xiàn)新的發(fā)展內(nèi)涵。

從上表不難看出，專營(yíng)制度體系的幾大柱石在本次修訂中均得到了不同程度的調(diào)整，而計(jì)劃管理、價(jià)格管理、運(yùn)輸管理等制度更是幾乎遭到了廢除，鹽業(yè)市場(chǎng)的活力將進(jìn)一步激發(fā)。保留許可證管理也意味著行業(yè)并沒有徹底的放開，挑戰(zhàn)制度底線的行為依然將遭到法律的制裁。而且，非法經(jīng)營(yíng)罪的前提是具有行政違法性，隨著食鹽行政法規(guī)的調(diào)整，也必將帶動(dòng)相關(guān)的涉鹽犯罪領(lǐng)域規(guī)范性文件的調(diào)整工作。

五、結(jié)語

非法經(jīng)營(yíng)罪的前身為投機(jī)倒把罪，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步與發(fā)展，一些關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)的司法判決引發(fā)了人們關(guān)于“新口袋罪”的擔(dān)憂。今年2月，內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍“收購玉米案”落下帷幕，再審法院認(rèn)為王力軍沒有辦理糧食收購許可證及工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實(shí)清楚，其行為違反了當(dāng)時(shí)的國(guó)家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，依法撤銷原審判決，改判王力軍無罪。

相對(duì)于糧食收購許可管理，食鹽流通的管制更加明確與具體，法律上的效力也更高。直接用糧食收購許可制度對(duì)比食鹽批發(fā)許可制度既不實(shí)際也無必要。但回顧王力軍“玉米案”的發(fā)生背景，即現(xiàn)實(shí)存在著大量的糧食經(jīng)紀(jì)人無證從事糧食收購，并發(fā)揮收購重要渠道作用的現(xiàn)象，是不是和今天的食鹽批發(fā)流通現(xiàn)狀又存在著一定的相似呢？改革前的食鹽專營(yíng)體系，是數(shù)十年來政治、法律、文化、市場(chǎng)等多股力量交織后形成的均衡態(tài)勢(shì)，一旦打破，便需要經(jīng)過復(fù)雜的過程去重塑?！尔}業(yè)體制改革方案》提出建立公平競(jìng)爭(zhēng)、監(jiān)管到位的市場(chǎng)環(huán)境，兼顧現(xiàn)實(shí)實(shí)際與制度規(guī)定，在“放、管、服”改革大背景下，如何做好鹽業(yè)改革這道題，應(yīng)當(dāng)成為全體鹽業(yè)人的思考。

（作者單位：中鹽上海市鹽業(yè)公司）