孟凡娟 余德厚

審視國際法上的私人訴權(quán)

孟凡娟 余德厚

隨著經(jīng)濟全球化進程持續(xù)推進，市民社會不斷發(fā)展壯大，私人成為國際關(guān)系中的不可忽視的重要力量，國際法不僅賦予私人實體權(quán)利，而且在國際爭端解決機制中賦予私人當事人地位，私人利益訴求引起廣泛關(guān)注。私人作為利益相關(guān)方參與訴訟有利于國際社會利益和私人利益的維護，但私人訴權(quán)的持續(xù)擴展，侵蝕國家主權(quán)，對國家利益構(gòu)成嚴重威脅。在私人訴權(quán)持續(xù)擴張的趨勢下，需認識私人訴權(quán)，挖掘私人訴權(quán)存在的緣由，分析帶來的挑戰(zhàn)，理性選擇我國的國際立場。

私人訴權(quán)；本體描述；運行機制；主權(quán)

國際法上的私人訴權(quán)持續(xù)發(fā)展給國際法和國際政治帶來很多新課題，私人訴權(quán)的推進和拓展引致了訴權(quán)與主權(quán)之間的探究，從國際層面深刻闡述私人訴權(quán)，有利于在維護國家主權(quán)的背景下梳理國際條約私人執(zhí)行。

一、 私人訴權(quán)的本體描述

“個人在國際爭端機制中的訴訟地位自1920年以來沒有多大改變?！庇＝虼髮W世界國際法大師布朗利在《國際法原理》中闡述。但二戰(zhàn)的爆發(fā)，使國際社會認識到保障人權(quán)的重要性，開啟歐洲人權(quán)法院私人實施國際條約的機制。后隨著經(jīng)濟全球化進程不斷推進，跨國公司、非政府組織等私人不僅在經(jīng)濟舞臺還在政治舞臺不斷爭取自己應(yīng)有的權(quán)利，促使傳統(tǒng)的國際關(guān)系結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化。私人力量壯大的同時私人訴求不斷擴大，挑戰(zhàn)國家司法主權(quán)，動搖“威斯特伐利亞體系”下國家主導(dǎo)的傳統(tǒng)國際法，引起理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注，在此背景下，認識私人訴權(quán)的含義及結(jié)構(gòu)尤為重要。

（一）私人訴權(quán)的內(nèi)涵

“私人訴權(quán)”（Private rights of action）是私人執(zhí)行國際條約，與國家執(zhí)行國際條約的訴權(quán)形式“國家訴權(quán)”（State rights of action）相對應(yīng)。國際法上私人訴權(quán)中“私人”的概念與“個人”概念有本質(zhì)的區(qū)別，蔡從燕在《公私關(guān)系的認識論重建和國際法的發(fā)展》一文中闡述“私”與“公”對應(yīng)，我們強調(diào)的“私人”是不享有權(quán)力的行為體，而國際法上的個人有可能是執(zhí)行國家權(quán)力的國家元首、政府首腦。而訴權(quán)因其研究難度之高被稱為“哥德巴赫猜想”，不管是《牛津法律大辭典》還是《元照英美法辭典》都顯示訴權(quán)為尋求法律救濟而向司法或準司法機關(guān)提起請求的權(quán)利。因此從私人和訴權(quán)的含義，我們歸納國際法上的私人訴權(quán)是國際法上的私主體通過國際或區(qū)際司法機制或準司法機制實現(xiàn)國際條約、區(qū)際條約賦予權(quán)利的能力。

（二）私人訴權(quán)的結(jié)構(gòu)

私人訴權(quán)的結(jié)構(gòu)即訴權(quán)的內(nèi)部構(gòu)建，有學者認為完整的訴權(quán)應(yīng)該包括當事人適格、糾紛可訴和享有訴之利益三部分；有學者從分工的角度把訴權(quán)分為主動提起訴訟者、被動應(yīng)訴者和管轄機構(gòu)。對于國際法上的私人訴權(quán)我們認為提起訴訟的主體即私人訴權(quán)權(quán)利主體，是因權(quán)利和利益受損而提起訴訟或仲裁的主體，即跨國公司、非政府組織和自然人等不享有權(quán)力的主體。

管轄機構(gòu)稱為私人訴權(quán)的義務(wù)主體，也即管轄權(quán)的問題。張軍旗在《WTO監(jiān)督機制的法律和實踐》認為管轄權(quán)問題是首先要解決的問題，是受理案件和審理案件的前提條件。例如為保護人權(quán)而成立的以歐洲人權(quán)法院為代表的區(qū)域人權(quán)法院；為保護跨國公司以及非政府組織的利益，賦予非政府行為體以觀察員、法庭之友出庭陳述或直接出庭提起訴訟的WTO（World Trade Organization即世界貿(mào)易組織）的DSU（Dispute Settlement Body即爭端解決機制）；賦予私人直接訴權(quán)而成立的ICSID（The International Center for Settlement of Investment Disputes即解決國際投資爭端中心）；以及為保護區(qū)域貿(mào)易中投資者的利益，一些區(qū)域性貿(mào)易組織TPP（Trans-Pacific Partnership Agreement即跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議）、TTIP（Transatlantic Trade and Investment Partnership即跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定）和NAFTA（North American Free Trade Area即北美自由貿(mào)易區(qū)）等紛紛在爭端解決機制中引進的ISDS（Investor-State Dispute Settlement即“投資者-國家爭端解決”）；為保護海洋環(huán)境，允許自然人、法人直接提起訴訟的國際海洋法庭，因此私人訴權(quán)的義務(wù)主體包括法院和仲裁機構(gòu)。

被動參與訴訟或仲裁的主體為私人訴權(quán)的對象，在國際法上私人訴權(quán)的對象以國家為主，以私人為輔。

二、私人訴權(quán)的運行機制

法律的生命在于實施，一部法律如果得不到實施，便是一紙空文，國際或區(qū)際條約亦如此，因此在闡述私人訴權(quán)的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)以后，我們分析私人訴權(quán)在國際及區(qū)際司法或準司法機制下運行狀況。

（一）私人訴權(quán)的國際司法機制運行狀況

1．私人訴權(quán)在WTO的間接行使

世界貿(mào)易組織爭端解決機制并沒有賦予私人直接的訴訟權(quán)利，中國許多國家法學者對此問題進行了詳細闡述。在WTO爭端解決機制中，私人直接訴權(quán)處于缺位狀態(tài)，私人間接訴權(quán)的實現(xiàn)主要通過以下兩種途徑實現(xiàn)。第一，法庭之友 (the friends of court)在WTO爭端解決相關(guān)法律法規(guī)中并無法庭之友的專門規(guī)定，但實踐中法庭之友活躍在爭端解決的舞臺，而且觀點被專家小組和上訴機構(gòu)借鑒和采納。第二，對外貿(mào)易調(diào)查行政制度。以跨國公司為代表的私人力量不斷增強，國際市民社會開始興起。當成員方違反了世界貿(mào)易組織協(xié)議，損害跨國公司、非政府組織等私人權(quán)益，私人可以向國家尋求救濟，用國家對抗國家的方式來保障私人的權(quán)利。例如美國的301條款，歐盟的《貿(mào)易壁壘協(xié)議》①和中國的《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》。

2．私人訴權(quán)在ICSID的直接行使

1965年簽署的ICSID公約，引入了外國投資者訴東道國政府的投資仲裁解決機制即ISDS機制。相比傳統(tǒng)的東道國救濟、外交保護，ISDS機制有效避免了投資爭端的政治化，但是ICSID仲裁裁決能否獲得強制執(zhí)行取決于被申請執(zhí)行地法院的國內(nèi)法，而國家主權(quán)絕對豁免的的主流立場限制了ISDS的執(zhí)行，而對ICSID投資仲裁裁決的承認與執(zhí)行僅能依靠《紐約公約》。

3．私人訴權(quán)在國際海洋法庭的直接行使

因海洋權(quán)益而引發(fā)的爭端日益增多，因此從全球可持續(xù)發(fā)展的要求出發(fā)，通過協(xié)商，將自己的一部分主權(quán)讓渡、托付給國際海洋法庭，《聯(lián)合國海洋法公約》第186條和第20條規(guī)定明確闡述了法庭對國家以外的實體開放，因此自然人和法人等私主體可以為維護自己的權(quán)利訴至國際海洋法庭。

（二）私人訴權(quán)的區(qū)際司法機制運行狀況

1．歐洲人權(quán)法院

隨著經(jīng)濟發(fā)展文明提高，人權(quán)不斷被納入主流進程，正如羅華·霍華德所說：“只有當經(jīng)濟繁榮得到保障時，國家才愿意并能夠著手保護人權(quán)?！倍藱?quán)“作為人應(yīng)當享有的權(quán)利”，最根本的價值應(yīng)為通過適當?shù)闹贫仍O(shè)計來實現(xiàn)。歐盟作為世界上最發(fā)達的經(jīng)濟共同體，允許私人在用盡當?shù)鼐葷那疤嵯?，將國家損害其權(quán)益的情形提交至歐洲人權(quán)法院的權(quán)利。

2．私人訴權(quán)在FTA（Free Trade Area即自由貿(mào)易區(qū)）的直接行使

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）本身并沒有自己獨特的仲裁機構(gòu)，而是賦予投資者向其他國際性的仲裁機構(gòu)提起仲裁的權(quán)利。私人訴權(quán)生根發(fā)芽于以國家為基本國際法主體的空間內(nèi)，不斷碰撞著國家主權(quán)。最近TPP及TTIP爭相把ISDS作為爭端解決的機制，并淡化商事仲裁色彩，賦予私人在環(huán)境、勞工、知識產(chǎn)權(quán)、反腐敗等新領(lǐng)域訴權(quán)，但為約束私人訴權(quán)的擴張，他們相應(yīng)制定了反對濫訴條件以及限制私人訴權(quán)的條款。但TPP和TTIP中ISDS爭端解決機制的存在表明私人在更多領(lǐng)域更廣范圍內(nèi)采用ISDS維護自己的權(quán)益，私人訴權(quán)呈明顯擴張趨勢。

三、私人訴權(quán)擴張的緣由與挑戰(zhàn)

(一)私人訴權(quán)擴張的機理

1.利益博弈的結(jié)果

“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”。道格拉斯·G.拜爾在《法律的博弈分析》中闡述私人訴權(quán)萌芽并不斷發(fā)展壯大的根本原因是利益不斷博弈平衡的結(jié)果，而博弈的解必須考慮當事人在任何可能的決策點上的激勵。馬克思從行為的角度闡述人的行為和利益的關(guān)系，認為個人追求個體權(quán)益的最大化，社會利益是人類追求的“共同福祉，共同善（the common good）”。耶林也曾表達法律是平衡利益的工具的看法。

在國際法上，首先讓人知曉法律規(guī)則。作為國際社會具有憲法地位的《聯(lián)合國憲章》要求各國締結(jié)的條約應(yīng)當由聯(lián)合國秘書處登記公布，這樣的規(guī)定增強了國際條約的透明度，使私人能知悉國際法規(guī)則，進而利用國際法保護自己的權(quán)利。其次賦權(quán)，通過國際條約、區(qū)際條約賦予私人權(quán)利，認真對待私人權(quán)利。再次權(quán)利落實，歐洲人權(quán)法院、世界貿(mào)易組織及國際法院都曾有判例確認實施私人在國際法上的權(quán)利。最后國際性司法機制或準司法機制的建立，確立了對私人訴權(quán)的管轄權(quán)。歐洲人權(quán)法院是確認私人訴權(quán)的開始，ICSID采用ISDS方式是私人訴權(quán)的關(guān)鍵性轉(zhuǎn)折點，NAFTA中的ISDS以及WTO允許私人間接參與訴訟是私人訴權(quán)的持續(xù)發(fā)展，而TPP和TTIP是私人訴權(quán)的擴張性發(fā)展。因此平衡協(xié)調(diào)國家、國際社會和私人利益，私人力量的不斷壯大并要求私人利益訴權(quán)是私人訴權(quán)存在并不斷發(fā)展的根本原因。

2.主權(quán)非絕對性

洛克曾表達權(quán)力來源于人們的授權(quán)和許可。Krasner教授認為主權(quán)是“國家、政府和人民權(quán)利的三位一體”。劉杰教授認為國家主權(quán)的終極歸屬是人民對主權(quán)的享有，因此自20世紀50年代以來，私人與國家不斷博弈對抗，在國家主權(quán)讓渡的前提下，國際法不僅通過條約的形式賦予私人在人權(quán)、貿(mào)易、投資、環(huán)境等方面的實體權(quán)利義務(wù)，而且通過國際和區(qū)際爭端解決機制使權(quán)利得以落實。

3.國際法治的要求

國際法治是規(guī)則治理的價值體系。公正有效的司法活動是國際法治的重要保障，通過WTO、ICSID、國際海洋法庭、歐洲人權(quán)法院、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定等國際、區(qū)域司法制度以及準司法制度保障私人權(quán)利的實現(xiàn)，落實國家等行為體的義務(wù)，穩(wěn)固了國際法律秩序。國際法治是崇法之治，是私人、國家和社會各利益主體不斷對抗、制約和平衡的產(chǎn)物。

（二）私人訴權(quán)發(fā)展的挑戰(zhàn)

理想主義色彩的國際司法只是國際政治舞臺上的一個角色，但私人訴權(quán)持續(xù)擴張，必然削弱國家對經(jīng)濟的決策權(quán)和管制權(quán)，使國家行使主權(quán)的范圍以及觀念都發(fā)生變化。國家讓渡主權(quán)，允許私人訴權(quán)的存在和發(fā)展，對東道國的主權(quán)和合法管制權(quán)帶來嚴峻挑戰(zhàn)。

國際投資仲裁案件增多，直接后果就是仲裁庭對國家公權(quán)力行使的正當性進行裁決，正如美國學者David Gantz指出的那樣：“國家即便是對國際法院也從來沒有作出如此慷慨的讓渡”。與歐洲人權(quán)法院和美洲人權(quán)法院只有個人在用盡當?shù)鼐葷院蟛拍芴峤坏絿H層面不同，投資者可以直接向國際或區(qū)際投資仲裁機構(gòu)尋求救濟，主張賠償，因此構(gòu)成了對國家主權(quán)的嚴重挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代國際投資仲裁中私人投資者金錢索賠的金額往往巨大，動輒索賠幾千萬甚至上億美元。對于發(fā)展中國家來說，這種金錢賠償所造成的財政負擔將是災(zāi)難性的，阿根廷所面臨的眾多仲裁和巨額賠償就是明證。Loewen 訴美國案，將美國告上了NAFTA仲裁庭，美國開始在以后的投資條約中放棄投資者對國家的“直通車”性質(zhì)的仲裁。最典型的《美國和澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》中開始改變NAFTA中的做法，沒有規(guī)定投資者可以直接訴國家的爭端解決程序。在國際社會中，南非、印尼、玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉和澳大利亞宣布將不再在雙邊和地區(qū)貿(mào)易協(xié)定中使用ISDS機制。因為ISDS爭端解決機制不僅侵害了東道國的國家主權(quán)，而且投資者放棄國內(nèi)法院的救濟程序?qū)で髧H救濟的方式，對東道國國內(nèi)法院的司法管轄權(quán)造成了侵害，而隨之而來的國際仲裁的承認和執(zhí)行、國家及財產(chǎn)豁免等實踐問題也有待解決。

四、中國的選擇

私人訴權(quán)是一把雙刃利劍，作為國家執(zhí)法的補充，一方面有助于國際條約的落實，實現(xiàn)法律的效率價值和正義價值，但對國家主權(quán)也帶來嚴峻挑戰(zhàn)。作為“一帶一路”新格局下的中國國際法學者不僅要關(guān)注宏觀領(lǐng)域的問題，更要細致的研究具體的制度，唯此方能完善國際法的認知體系和制度設(shè)計，構(gòu)建公平本位的國際法。因此我們不僅要關(guān)注傳統(tǒng)的國家主權(quán)、國家主權(quán)的豁免、非政府組織代表的市民社會以及跨國公司的擴張帶來的挑戰(zhàn)等傳統(tǒng)的國際法研究問題，還要關(guān)注由國際投資、國際人權(quán)等領(lǐng)域引起的私人訴權(quán)等新型的國際法問題。

（一）維護國家主權(quán)

當今國際社會之中，國家主權(quán)的權(quán)力屬性和權(quán)利屬性的組合態(tài)勢，在形式上發(fā)生了一些變化，但實質(zhì)并沒有改變，因此并沒有從根本上動搖主權(quán)國家在國際社會的利益結(jié)構(gòu)、權(quán)威結(jié)構(gòu)、秩序結(jié)構(gòu)中的主導(dǎo)和核心地位。面對私人訴權(quán)的持續(xù)擴張，世界上任何一個國家都會堅持維護國家主權(quán)，將國家主權(quán)處于優(yōu)先考慮的地位，這是不容置疑的，中國也不例外。

（二）讓渡部分主權(quán)權(quán)利

主權(quán)對外獨立自主并不意味著在形成對外決策時不受任何外在力量的影響，絕對的主權(quán)概念會產(chǎn)生侵犯國際社會和私人利益的事件不斷發(fā)生。正如蘇珊·特蘭奇指出：“除了國家之外，跨國公司、專業(yè)團體、國際組織都掌握著決定市場的結(jié)構(gòu)性權(quán)力，所以國家在后退，權(quán)力在分散。”

（三）調(diào)整規(guī)則，應(yīng)對私人訴權(quán)

中國為吸引外資，對外締結(jié)了大量的投資條約，ISDS已經(jīng)被納入投資條約中，因此需要對ISDS有充分的認識和深層次制度分析，慎重思考ISDS投資仲裁給國家主權(quán)以及國家利益帶來的風險。從立法上看，我國法律明確規(guī)定將“投資者與東道國爭端排除在外”，不利于保護我國的海外投資者；司法實踐中，我國作為東道國分別于2011年被馬來西亞伊桂蘭公司以及2014年韓國安城住宅產(chǎn)業(yè)在ICSID中心提起仲裁，案件正在進行當中，但一旦涉及到裁決的承認與執(zhí)行，將會對我國“一帶一路”構(gòu)建的良好的投資環(huán)境和我國的法治形象帶來嚴重的不良影響。因此，我國需要盡快研究并利用相關(guān)條約機制，及時地進行規(guī)則調(diào)整。

注釋：

①歐盟TBR是為了保護在國際貿(mào)易法律機制WTO規(guī)則下生存的區(qū)域貿(mào)易規(guī)則，為實現(xiàn)私人條約利益而設(shè)計的制度。

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（作者單位：孟凡娟，北京理工大學法學院；余德厚，海南省高級人民法院）

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