闕成平

論自治區(qū)自治條例的規(guī)范屬性*

闕成平

長期以來，人們習慣性地將自治區(qū)自治條例認定為綜合性、綱領性、原則性規(guī)定，具有“小憲法”的性質。各民族自治地方的自治立法實踐也是在這一認識的指導下進行的，并導致了一些問題，最為突出地表現為5個自治區(qū)數十年來起草的十幾、二十幾稿的自治條例無一獲得批準。這一習慣認知既缺乏規(guī)范依據的支撐，也是對“自治”的片面理解，還有悖于憲法設定的國家形式。理性的自治區(qū)自治條例的規(guī)范屬性表現為實施性、具體性和變通性。

自治區(qū)；自治條例；規(guī)范屬性

一直以來，無論是理論界還是實務界都習慣性地認為自治區(qū)自治條例①在我國，自治條例包括自治區(qū)、自治州、自治縣三個層次，其規(guī)范屬性是一致的?；陉U述的簡潔、方便，本文僅就自治區(qū)自治條例進行探討。是自治區(qū)實行民族區(qū)域自治的基本規(guī)范，在數量上只有一部，其規(guī)范屬性不僅是綜合性的、綱領性的，而且還承載著劃分中央與自治區(qū)職權的職責，因而有“小憲法”之稱。然而，在這一認識指導下，5個自治區(qū)數十年來起草的十幾、二十幾稿的自治條例草案無一獲得批準的事實，要求我們對這一認識進行反思，重新審視自治區(qū)自治條例的規(guī)范屬性。

一、自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性的習慣認知

關于自治區(qū)自治條例的規(guī)范屬性，憲法、法律沒有做出明確的規(guī)定，學術界也未形成統(tǒng)一的認識，主要提出了三種觀點：一為“法律說”，［1］二為“特殊的地方性法規(guī)說”，［2］三為“自治法規(guī)說”，［3］但均未深入闡述。事實上，學術界更多的是籠統(tǒng)地給“自治條例”下定義，專門就自治區(qū)自治條例的概念進行定義的，只有一種表述：“自治區(qū)自治條例是由自治區(qū)的人民代表大會依照憲法、立法法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定制定的，是關于在自治區(qū)內實行民族區(qū)域自治的基本規(guī)范性法律文件?！保?］這一定義將自治區(qū)自治條例定性為“實行民族區(qū)域自治的基本規(guī)范性法律文件”，意在表明自治區(qū)自治條例具有自治區(qū)基本法的性質，即通常所說的“小憲法”性質。

至于籠統(tǒng)的自治條例的概念，學術界的論述較多，但大同小異，歸納起來主要包括以下六種：其一，自治條例是指民族自治地方的人民代表大會根據《憲法》所確定的原則與程序，依照當地民族的特點而制定的調整民族關系的規(guī)范性法律文件。［2］其二，民族區(qū)域自治地方人大行使自治權制定的，有關本地區(qū)實行民族區(qū)域自治的基本制度的綜合性的規(guī)范性法律文件。［5］354其三，自治條例是民族自治區(qū)、自治州和自治縣人民代表大會依法制定的地方性法規(guī)，它與民族區(qū)域自治地方的單行條例、變通和補充規(guī)定一起構成民族地區(qū)的自治法規(guī)。［6］其四，自治條例是民族區(qū)域自治地方的人民代表大會根據《憲法》《民族區(qū)域自治法》和《立法法》，依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定的報法定機關批準的，調整本地方內的民族關系的綜合性自治法規(guī)。［7］162其五，自治條例是指民族區(qū)域自治地方的人民代表大會依據憲法和法律所規(guī)定的基本原則，根據該民族區(qū)域自治地方的政治、經濟和文化特點制定的、報經法定上級機關批準、備案的，調整該民族區(qū)域自治地方經濟關系和社會關系，并規(guī)定該民族區(qū)域自治地方的自治機關的權力和義務的一種地方性法規(guī)。［8］其六，自治條例是指民族區(qū)域自治地方人民代表大會依法制定的，符合民族區(qū)域自治地方的政治、經濟、文化特點，體現民族區(qū)域自治的基本原則，保障民族區(qū)域自治地方自治權有效行使的綜合性自治法規(guī)。［9］46

通過對上述觀點的概括、分析、取舍，筆者也曾將自治區(qū)自治條例定義為：自治區(qū)自治條例是指由自治區(qū)人民代表大會依照憲法和法律規(guī)定的基本原則，在法定職權范圍內依照自治立法程序制定的，調整本自治區(qū)內的政治、經濟和文化等各種社會關系的、自治性的基本規(guī)范。基于這些認識，可以得出自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性的習慣認知主要包括以下幾個方面：

1．是綜合性規(guī)范。自治區(qū)自治條例作為綜合性規(guī)范，最直接的理由是其調整對象，即其所調整的社會關系，涵蓋了自治區(qū)政治、經濟和文化的各個方面。上述關于自治區(qū)自治條例的概念，盡管表述略有不同，但無疑都認可其調整對象的綜合性，并認為自治區(qū)自治條例調整的社會關系不限于各種橫向關系，而且涉及各種縱向關系，因為自治區(qū)一般還下轄縣（自治縣、自治旗）、（民族）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）兩級地方，有的自治區(qū)還下轄自治州。自治區(qū)自治條例對自治區(qū)與其下轄地方之間的各種關系也需要進行規(guī)范。此外，在中央集權地方分權的體制下，自治區(qū)自治條例甚至還承擔了規(guī)范中央與自治區(qū)之間關系的職責。正是在這個意義上，一些學者提出中央國家機關也要受自治區(qū)自治條例的約束。因此，將自治條例稱為民族自治地方“小憲法”的觀點從未受到質疑和批判。因為無論是憲法還是基本法，如各國成文憲法、德國基本法以及我國特別行政區(qū)基本法，都是綜合性規(guī)范，不僅要對各種橫向社會關系做出原則性規(guī)范，也要對各種縱向上的權利、權力配置做出原則性規(guī)范。而根據《憲法》《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定，自治區(qū)自治條例的規(guī)范內容涉及自治機關的權力和義務、自治區(qū)的經濟建設、自治區(qū)的財政管理、自治區(qū)的教育科學文化衛(wèi)生體育事業(yè)、自治區(qū)的民族關系以及自治區(qū)的機關、團體和公民之間的相互關系等各個方面。［9］48由此可見，自治區(qū)自治條例立法事項十分廣泛，屬于綜合性規(guī)范。

2．是綱領性規(guī)范。由于自治區(qū)自治條例屬于綜合性規(guī)范，涉及政治、經濟和文化等各個方面，既要調整各種橫向社會關系，還要協調各種縱向社會關系，寄希望于在一部自治條例中對所有問題做出明確的、具體的、可以直接實施的規(guī)定是不現實的。從立法技術來看，調整政治、經濟、文化社會關系的規(guī)范具有不同的結構模式，無論是當今的立法技術，還是將來發(fā)展了的立法技術都無法將不同的具體規(guī)范整合在一部立法中；從立法的發(fā)展方向來看，立法不斷從綜合、單一、抽象走向分化、具體、規(guī)范的歷史，決定了在一部自治條例中對政治、經濟、文化等各種社會關系做出明確、具體的規(guī)定具有非邏輯性；從現有的立法實踐來看，無論是自治州自治條例還是自治縣自治條例，都是原則性規(guī)定、綱領性規(guī)定。因此，自治區(qū)自治條例也難以例外。事實上，理論界和實務界對自治條例“小憲法”說的默認也是自治區(qū)自治條例屬于綱領性規(guī)范的明證：“自治條例具有民族自治地方的‘小憲法’之稱?！薄皢涡袟l例、變通規(guī)定和補充規(guī)定等自治法規(guī)必須要與自治條例保持一致性，自治條例的效力高于單行條例、變通規(guī)定和補充規(guī)定等自治法規(guī)。”［7］165“假設自治條例與單行條例屬于同一位階的法規(guī)，則在出現沖突的情況下便無從解決，因此，必須確定其中一種的效力高于另一種。我想沒有人會認為單行條例的效力應當高于自治條例的效力，所以，單行條例就應該是自治條例的下位法?！保?0］25

3．以規(guī)定自治事項為主要內容。自治區(qū)自治條例作為自治區(qū)實施民族區(qū)域自治的綜合性、綱領性規(guī)范，其內容應以規(guī)定自治事項為主不僅是法理的必然要求，也是憲法、法律規(guī)定的邏輯結果。首先，根據《憲法》第一百一十五條的規(guī)定，自治區(qū)自治機關具有雙重法律地位具有雙重職權，表明自治區(qū)內的事項也可分為普通地方性事項和自治事項，但無論是憲法，還是法律既沒有規(guī)定普通地方事項與自治事項的界限，也沒有規(guī)定普通地方職權與自治權之間的界限，給自治機關職權的行使帶來極大困難。要解決這一問題，就必須明確劃分普通地方事項與自治事項的界限。具備這一職能的只有自治條例，因為國家顯然沒有自治區(qū)熟悉當地民族的實際情況，不宜直接以國家立法的形式劃分普通地方事項與自治事項，而宜由自治區(qū)以立法的形式劃分二者的界限，并輔以國家立法監(jiān)督（如現行的報批程序、備案制度等）；其次，在自治區(qū)立法中，顯然只有自治條例適合擔此職責。自治區(qū)立法分為普通地方性立法和自治立法，其普通地方性立法與其他省、直轄市地方性立法不存在實質性區(qū)別，而省、直轄市地方性立法不存在劃分地方事項與自治事項問題，因而自治區(qū)所面臨的這一問題只能由自治立法來解決。根據憲法、憲法性法律的規(guī)定，自治區(qū)自治立法形式只有自治條例和單行條例，單行條例的單一性、具體性決定了其也無法承擔劃分地方事項與自治事項的職能，故只能由自治區(qū)自治條例擔此職責；再次，自治區(qū)自治條例作為自治立法，其內容也只能以自治事項為主要內容。一方面，普通地方事項可能通過立法程序相對簡單的地方性法規(guī)進行規(guī)范，不需要通過立法程序相對復雜的自治立法進行規(guī)范；另一方面，根據《憲法》、《民族區(qū)域自治法》和《立法法》的規(guī)定，自治區(qū)自治條例應當根據當地民族的政治、經濟和文化的特點制定，表明其內容應以自治事項為主。

二、自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性習慣認知的反思

自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性習慣認知缺乏規(guī)范依據的支撐，對“自治”的理解有失偏頗，導致自治區(qū)與中央的關系有悖憲法確立的國家形式。

（一）自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性習慣認知缺乏規(guī)范依據的支撐

將自治區(qū)自治條例界定為綱領性規(guī)范、綜合性規(guī)范，進而稱其為“小憲法”，甚至“自治條例可以規(guī)定上級國家機關的責任”［11］，具有劃分中央國家機關與自治區(qū)職權的職能。這一結論無論是從憲法的規(guī)定來看，還是從法律的規(guī)定來看，均找不到規(guī)范依據的支撐。

先看現行憲法，“自治條例”一詞在憲法中出現4次（以自治區(qū)自治條例形式出現一次），其中3次出現在第一百一十六條中：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案?！币淮纬霈F在第一百二十一條：“民族自治地方的自治機關在執(zhí)行職務的時候，依照本民族自治地方自治條例的規(guī)定，使用當地通用的一種或者幾種語言文字?！敝劣?4、75、78憲法關于“自治條例”的規(guī)定則更少：在75憲法中未出現，在54和78憲法中各出現一次，分別為54憲法的第七十條第四款：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關可以依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，報請全國人民代表大會常務委員會批準?！?8憲法第三十九條第二款：“民族自治地方的自治機關可以依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，報請全國人民代表大會常務委員會批準?！贝送猓?949年通過的憲法性文件《共同綱領》也規(guī)定了民族區(qū)域自治制度，但沒有“自治條例”的規(guī)定。從這些規(guī)定來看，憲法只是規(guī)定了“自治條例”這一概念，并沒有規(guī)定其內涵，也沒有規(guī)定其性質，更沒有明確其規(guī)范屬性。無論是從語義的角度，還是從規(guī)范的角度，或者從法理的角度，我們都無法從這些規(guī)定中解釋出“綱領性”“綜合性”“小憲法”等含義。

如果說憲法不適合給“自治條例”下定義的話，那就讓我們再看看憲法性法律的規(guī)定。首先看專門規(guī)定民族區(qū)域自治制度的《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定?！白灾螚l例”在《民族區(qū)域自治》中共出現6次，分別為第十四條第四款一次：“民族自治地方的自治機關的組織和工作，根據憲法和法律，由民族自治地方的自治條例或者單行條例規(guī)定。”第十九條三次：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”第二十一條一次：“民族自治地方的自治機關在執(zhí)行職務的時候，依照本民族自治地方自治條例的規(guī)定，使用當地通用的一種或者幾種語言文字；同時使用幾種通用的語言文字執(zhí)行職務的，可以以實行區(qū)域自治的民族的語言文字為主。”第六十七條第二款一次：“在民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位，應當尊重當地自治機關的自治權，遵守當地自治條例、單行條例和地方性法規(guī)、規(guī)章，接受當地自治機關的監(jiān)督?！边@些規(guī)定均未明確“自治條例”的含義。再看《立法法》的規(guī)定。“自治條例”一詞在《立法法》中出現的次數最多，達31次之多，其中最為關鍵的是第七十五條，該條第一款與現行《憲法》第一百一十六條、《民族區(qū)域自治法》第十九條的規(guī)定基本一致，是授予民族自治地方自治立法權的規(guī)定，其第二款是關于自治立法內容及其限制的規(guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！蓖瑯記]有對自治區(qū)自治條例的含義進行界定。至于在其他條款中出現的“自治條例”一詞，同樣是以概念形式出現。這是《立法法》性質所使然。鑒于所涉條文較多，故不一一列舉。

此外，《老年人權益保障法》第八十三條、《民事訴訟法》第十六條、《婦女權益保障法》第六十條第二款、《婚姻法》第五十條、《收養(yǎng)法》第三十二條、《森林法》第四十八條、《刑法》第九十條、《民法通則》第一百五十一條、《繼承法》第三十五條也有關于民族區(qū)域自治立法的規(guī)定，主要內容是授權民族自治地方的人民代表大會根據當地民族的實際對這些法律的規(guī)定進行變通或補充，但并沒有規(guī)定“變通”“補充”應當采取的形式，也沒有對“變通”“補充”進行定義，或明確其內涵。因而，導致學術界關于民族區(qū)域自治立法的形式一直存在較大的爭議，爭議的焦點是“變通規(guī)定”“補充規(guī)定”是不是民族區(qū)域自治立法的形式。至于自治立法形式的定義、內涵和屬性，無論是憲法，還是憲法性法律、抑或其他法律，都沒有做出明確的界定或解釋。因而，簡單地、想當然地將自治區(qū)自治條例定性為綱領性、綜合性規(guī)范，具有“小憲法”的性質是不恰當的。

（二）自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性習慣認知凸現的法理問題

自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性的習慣認知既無法闡釋“自治”與“綱領性”、“綜合性”等基本規(guī)范屬性之間的邏輯關聯問題，也無法化解自治區(qū)自治條例與《民族區(qū)域自治法》之間的矛盾和沖突，更不能辯證認識自治區(qū)自治條例與單行條例之間的關系，存在較為嚴重的法理問題。

1．“自治”與“綱領性”“綜合性”等基本規(guī)范屬性之間的邏輯關聯問題。民族區(qū)域自治制度作為我國的基本政治制度，形成于中國革命時期。中華人民共和國成立后，這一制度通過憲法性文件《共同綱領》和54憲法確定。此后，盡管社會動蕩、憲法也歷經磨難，但這一政治制度始終得以保存。然而，無論是憲法還是法律，從未對“自治”一詞做出明確的界定。那么，我們應當怎樣來理解“自治”？

就中文語境而言，“自”是指“自己”或“自我”，“治”則為“治理”。［12］1534，1489二者合起來就是自我治理的意思，是相對于他治而言的。這一意義在我國古已有之，如“離為數十部，酋各自治”。［13］此外，“自治”還有自我治罪、自行處理的意思：“諸將徇地，至，令之不是者，系而罪之，以苛察為忠，其所不善者，弗下吏，輒自治之?！保?4］但是，現代政治學意義上的“自治”主要來自西方的“self－government”“self－rule”“autonomy”“self－administration”等政治術語，指“自己管理自己的事務”?；谶@些認識，結合我國實際，《漢語大詞典》將“自治”解釋為“民族、團體、地區(qū)等除了受所隸屬的國家、政府或上級單位領導外，對自己的事務行使一定的權力。如自治區(qū)，民族區(qū)域自治?！保?5］1318－1319至于民族區(qū)域自治中的“自治”，學者們認為有兩層含義：“第一，‘自治’意味著自我，尊重個體自我的存在是實現自治的前提，個體自我價值的實現是自治價值的意義所在?！薄暗诙?，在統(tǒng)一的國家領導下和在不違背憲法和法律基本原則的前提下，實現少數民族自治集體權利與少數民族公民個人權利的統(tǒng)一，國家權力與義務的統(tǒng)一?！保?6］

由上可見，“自治”一詞的語義是強調民族、團體內部事務的自我治理，與“綱領性”“綜合性”等含義并不存在必然的邏輯關聯，也無法從法理角度得出自治區(qū)自治條例具有綱領性、綜合性等基本規(guī)范的屬性，更不能想當然地稱其為“小憲法”。

2．“自治區(qū)自治條例”與《民族區(qū)域自治法》之間的矛盾和沖突問題?！睹褡鍏^(qū)域自治法》作為自治區(qū)實行民族區(qū)域自治的基本法律，其內容涵蓋了自治區(qū)政治、經濟和文化的各個方面，所調整的社會關系既有縱向的也有橫向的，故其規(guī)定均為原則性、綱領性的，具有明顯的綜合性、綱領性特征，顯然是自治區(qū)實施民族區(qū)域自治制度的“憲法”性文件。因而，習慣認知意義上的自治區(qū)自治條例與《民族區(qū)域自治法》具有同質性，其制定不僅缺乏必要性，也不可避免照抄照搬《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定，或者與《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定發(fā)生矛盾和沖突，因為二者的立法主體、利益訴求、立法實際等存在重大區(qū)別。就法理而言，將自治區(qū)自治條例認定為實行民族區(qū)域自治的“小憲法”是難以成立的：一方面，無論是從法理的角度還是從世界各國的實踐來看，“憲法”性文件通常只能由國家最高立法機關制定，而不能由地方立法機關制定，即便聯邦制國家的聯邦成員可以制定自己的憲法，但聯邦成員憲法并不能逾越聯邦與聯邦成員之間的權限劃分問題，所涉事項局限于聯邦成員的內部事務。就我國實際而言，更符合“小憲法”之稱的規(guī)范性文件應當是《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》，二者規(guī)定的自治程度也更高。但是，不僅這兩部法律是由全國人大制定的，而且這兩部法律分別在第七十三條第一項、第七十一條第一項中規(guī)定香港、澳門特別行政區(qū)立法機關，“根據本法規(guī)定并依照法定程序制定、修改和廢除法律”，“依照本法規(guī)定和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律”，即特別行政區(qū)立法機關只有制定普通法律的權力，而并沒有制定“憲法性”規(guī)范的權力。另一方面，一般而言，只有憲法、憲法性法律才有序言。在我國，除憲法外，設有序言的法律只有三部，分別為《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門特別行政區(qū)基本法》和《民族區(qū)域自治法》。前兩部法律的“小憲法”性質直接反映在其名稱中，而《民族區(qū)域自治法》作為民族自治地方“小憲法”的屬性也十分明顯，無需論證?？梢姡浴靶椃ā泵婺砍霈F的自治區(qū)自治條例存在較為嚴重的悖論。

數十年來，各自治區(qū)所起草的十幾、二十幾稿的自治區(qū)自治條例草案得不到批準，備受學術界詬病，并將原因歸結為自治區(qū)自治立法權只是“半個立法權”“法案起草權”以及上級國家機關的放權讓利問題等。［17］這一結論顯然過于簡單，因為無論是從各自治區(qū)起草的自治條例草案來看，還是從已經生效的自治州、自治縣自治條例來看，都是基于自治條例是綜合性、綱領性規(guī)范、“小憲法”而起草（制定）的，因而在形式和內容上基本上是照抄照搬《民族區(qū)域自治法》，并因此存在一些嚴重問題，一是不能體現當地民族特點、為立法而立法等問題。［18］二是自治區(qū)自治條例擔當了國家憲法、法律的職責：“制定自治條例的過程實際上是把國家利益與少數民族特殊利益通過客觀、合理的形式與機制加以協調的過程，以確定協調利益的合理標準?！薄霸谧灾螚l例中規(guī)定哪些問題，即從不同主體的利益關系中確定享有利益與履行義務的界限，以維護利益的整體性。”［2］自治區(qū)自治條例是“調整本地方內的民族關系以及本地方與上級國家機關關系的綜合性自治法規(guī)”［19］61，甚至提出行政法規(guī)也不得與自治區(qū)自治條例相抵觸［1］，“自治條例有權規(guī)定國家（中央） 和上級國家機關的責任”［11］等論調。然而，上級國家機關在審查自治區(qū)報批的自治條例時對這些觀點進行了無情打擊，如國務院有關部委就廣西壯族自治區(qū)報批的第十八稿自治條例的意見中指出，“與我部有關政策相沖突”，“根據我部XX暫行條例辦”，“廣西要價太高”等。［20］131三是所有的自治條例均對人民法院和人民檢察院作出了規(guī)定，且是以專章的形式，或與自治機關并列的形式作出。這明顯不當，因為根據《憲法》第一百一十二條的規(guī)定，只有民族自治地方的人民代表大會和人民政府才是自治機關，而人民法院和人民檢察院職能的獨立性也不宜通過自治條例作出規(guī)定。事實上，根據《立法法》第八條第一、十項和第九條的規(guī)定，司法制度屬于法律絕對保留的事項，不能通過自治條例進行規(guī)范。就我國地方立法實踐來看，也不存在通過地方立法來規(guī)范人民法院和人民檢察院的現象。

3．自治區(qū)自治條例與單行條例之間的法律地位問題?；谧灾螀^(qū)自治條例“小憲法”屬性的理解，部分學者認為自治條例的效力高于單行條例，［21］是單行條例的制定依據，［22］是自治條例的下位法，即單行條例的條款不能與自治條例的條款相抵觸。在這種思維定式下，必然得出自治區(qū)單行條例等自治立法的制定依賴于自治區(qū)自治條例的制定，因而必須優(yōu)先制定自治條例。這大概就是各自治區(qū)自成立之日起即著手起草自治條例，但基本上沒有起草單行條例的主要原因。由于自治區(qū)自治條例的“內容涉及方方面面，特別是規(guī)定自治權屬于經濟這一塊的內容，都要涉及國務院有關部委放權讓利的事，很難取得這些部門的同意……”［17］，造成5個自治區(qū)至今既沒有制定自治條例，也沒有制定單行條例，使自治區(qū)自治立法處于空白狀態(tài)。

這一思維定式的謬誤是顯然的，也是自治區(qū)自治立法裹足不前的重要原因。首先，這一思維定式不符合憲法、法律的規(guī)定，具有主觀臆想性。根據前文所引憲法、法律條文可知，無論是現行憲法還是歷史上的憲法，抑或憲法性法律，均將自治條例和單行條例予以并列規(guī)定，從未出現過任何形式的從屬規(guī)定。我們既無法從這些規(guī)定中解釋出自治條例是單行條例的立法依據，也無法解釋出自治條例應當具有“綱領性”“綜合性”“小憲法”的性質，更無法得出民族自治地方只能制定一部自治條例的結論。這樣的性質和結論也無法通過法理予以解釋。其次，這一思維定式自身存在邏輯上的混亂性。一方面，這一思維定式認為單行條例必須以自治條例為立法依據，不得與自治條例相抵觸；另一方面，又提出“當兩者（指自治條例和單行條例）規(guī)范競合時，基于‘特別法優(yōu)于一般法’的規(guī)則，單行條例應當具有更高的優(yōu)先級”［23］。我們知道法律必須依據憲法制定，并不得與憲法相抵觸，難道當法律與憲法發(fā)生規(guī)范競合時，法律也應當具有更高的優(yōu)先級？事實上，根據前引憲法、法律條文的規(guī)定，自治條例和單行條例的立法主體均為民族自治地方的人民代表大會，立法依據均為“當地民族的政治、經濟和文化的特點”。因此，二者的法律地位應當是同等的，不存在高低之分，更不存在依據之說。最后，基于自治區(qū)自治條例是單行條例制定依據的定勢思維，必然得出應當優(yōu)先制定自治條例、以自治條例為自治立法基礎的結論。這就是為什么5個自治區(qū)自成立之日起即著手起草自治條例草案，卻幾乎忽略了單行條例的立法工作。而作為綱領性、綜合性、“小憲法”性的自治區(qū)自治條例至今無一獲得批準，導致自治區(qū)自治立法的空白狀態(tài)，以致幾大自治區(qū)形成了地方立法、單行法已基本上可以解決問題，沒有必要制定自治條例的認識，［24］嚴重影響了自治區(qū)自治立法的健全和完善。

（三）自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性的習慣認知背離了我國的國家形式

國家形式通常包括政權組織形式和結構形式兩個方面。根據憲法規(guī)定，我國的政權組織形式為人民代表大會制度，實行單一制的國家結構形式。自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性的習慣認知既不符合我國的結構形式，也背離了我國的政權組織形式。

1．自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性習慣認知不符合我國是單一制國家這一基本國情。就法理以及世界各國的實際而言，國家結構形式通常僅限于單一制和聯邦制兩種類型。單一制的標志主要包括：全國只有一部憲法以及相應的法律體系，只有一套國家機關體系（包括立法機關、行政機關和司法機關），是代表國家進行國際交往的唯一主體；各行政單位或自治單位均受中央政府的統(tǒng)一領導，不能脫離中央而獨立。而聯邦制的基本標志是：聯邦和聯邦成員分別有自己的憲法和相應的法律體系，以及各自的國家機關體系，聯邦成員甚至可以自己的名義進行國際交往。

把自治區(qū)自治條例認定為綱領性、綜合性規(guī)范，具有“小憲法”的性質，其實質是一定程度上把自治區(qū)與國家的關系界定為聯邦關系，否定了我國單一制國家結構形式這一基本國情。盡管有學者認為我國憲法并未明確規(guī)定實行單一制，并且我國除一般地方外，不僅存在民族自治地方，還存在高度自治的特別行政區(qū)，因而質疑我國的單一制國家結構形式。我們認為這些質疑是不能成立的。首先，把自治區(qū)與國家的關系界定為聯邦關系明顯不能成立：從歷史來看，自秦漢統(tǒng)一以來，中央集權制是我國歷史發(fā)展的主流，既沒有提供形成聯邦制思想的土壤，也沒有形成任何聯邦制實踐；從現實來看，無論是自治區(qū)，還是其他民族自治地方，抑或是實行高度自治的特別行政區(qū)，都不具有聯邦成員的任何特征。其次，就憲法的規(guī)定來看，顯然是按照單一制國家結構形式確定民族自治地方與國家的關系：其一，憲法序言明確指出“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家”。強調的是大一統(tǒng)的民族歷史發(fā)展，不宜適用聯邦制；其二，憲法第二條明確規(guī)定“中華人民共和國的一切權力屬于人民”。即國家權力具有高度的集中性和統(tǒng)一性，不符合以分權為主要特征的聯邦制國家政權設計要求；其三，憲法第四條第三款規(guī)定“各民族自治地方都是中華人民共和國不可分離的部分”。表明民族自治地方與普通地方具有同質性，都是國家的組成部分，具有地方性。這可以從憲法第一百一十五條的規(guī)定得到印證：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機關的職權?！逼渌?，憲法第五條第二、三款規(guī)定“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。這是典型的單一制國家關于法律制度的要求。最后，由于民族自治地方的經濟、社會、文化發(fā)展普遍落后于一般地方，需要國家和其他地方較多的支持和幫助，對中央的依賴程度較高，更宜適用單一制來加快發(fā)展。

2．自治區(qū)自治條例習慣認知違背了我國的政權組織形式?；谧灾螀^(qū)自治條例是綱領性、綜合性規(guī)范，具有“小憲法”性質，學術界普遍認為自治條例具有規(guī)范上級國家機關行為的職能：“自治區(qū)的自治條例是……調整自治區(qū)內民族關系及自治區(qū)與中央有關國家機關關系的綜合性自治法規(guī)?！保?5］196自治條例不僅可以規(guī)定上級國家機關的責任，而且應該規(guī)定上級國家機關的責任。［26］自治條例與地方性法規(guī)的區(qū)別就在于可以規(guī)范上級國家機關的行為。［27］“自治條例不再是能不能規(guī)定，而是必然要規(guī)定上級國家機關的責任的問題。”“實踐中有的自治縣自治條例規(guī)定了上級國家機關責任的事實，以及人們對這種規(guī)定引以為豪。”［11］

這些論調顯然是不能成立的。根據前引《憲法》第一百一十六條、《民族區(qū)域自治法》第十九條和《立法法》第十九條的規(guī)定，我們既不能推出自治區(qū)自治條例可以規(guī)定的內容，也不能得出同“授權自治條例可以規(guī)定中央和上級國家機關責任的內容”［11］。就法理而言，自治條例規(guī)定上級國家機關責任說同樣不能成立。［11］這是由我國的政權組織形式所決定的?！稇椃ā返诙l規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民”“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。 這不僅是關于我國政權組織形式的憲法規(guī)定，也是關于國家權力必須集中行使的規(guī)定，同時也表明國家權力和地方權力存在一定的劃分，并通過第三條第四款規(guī)定了劃分國家權力和地方權力的原則：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！泵褡遄灾蔚胤降娜嗣翊泶髸荒艽砣珖嗣?，也很難從整體上協調國家利益和地方利益，不僅不能通過以地方性、自治性為主要特征的自治條例來規(guī)范上級國家機關的行為，而且還必須接受上級國家機關的領導。

三、自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性的理性認識

自治區(qū)自治條例作為自治立法形式之一，其規(guī)范屬性的認定對民族區(qū)域自治制度的健全和完善無疑具有基礎性作用。為準確、完整地把握自治區(qū)自治條例的規(guī)范屬性，我們必須保持一種理性的態(tài)度。

（一）理性認識自治區(qū)自治條例規(guī)范屬性的前提

理性認識自治區(qū)自治條例的規(guī)范屬性，無疑要求我們以法理分析為基礎，以憲法、法律的規(guī)定為依據，同時也必須具備一定的前提條件。這些前提條件可以概括為以下三個方面。

1．正確認識制定自治區(qū)自治條例的目的。民族問題歷來是國際社會的焦點和熱點?？v觀我國歷史，事實上也是一部民族沖突、融合史。作為歷史的發(fā)展和延續(xù)，當今我們不僅要化解民族矛盾和沖突，更要促進民族團結、發(fā)展和繁榮。為實現這一目標，我們不僅將民族區(qū)域自治作為一項基本政治制度，還制定了《民族區(qū)域自治法》，并將實行民族區(qū)域自治的目的確定為“保證民族自治地方自治機關充分行使自治權，照顧各民族自治地方的特點和需要，使自治機關有大于普通地方的自主權?！保?8］《民族區(qū)域自治法》作為全國人民代表大會制定的基本法律，無論是從其作為上位法的法律地位來看，還是從其規(guī)定的內容來看，無疑都是民族自治地方自治立法的依據，是民族自治地方實行民族區(qū)域自治的“小憲法”。自治區(qū)自治條例作為實施《民族區(qū)域自治法》的下位法，顯然不宜再以“小憲法”的面目出現，只作原則性、綱領性規(guī)定，而應當將《民族區(qū)域自治法》的原則性、綱領性規(guī)定予以明確化、具體化，在自治區(qū)得到有效實施，使民族區(qū)域自治制度得到實現。因此，我們認為，制定自治區(qū)自治條例的目的應當是實施憲法、法律關于民族區(qū)域自治的原則性、綱領性規(guī)定，而不是再次作原則性、綱領性規(guī)定，更不是為民族自治立法提供立法依據。

2．準確把握“自治”的內涵。“自治”一詞的本源含義，根據前文的分析，是相對于“他治”而言的，即排除外來干預的、對內部事務的自我治理。正是基于這一認識，自治條例被認定為“小憲法”性規(guī)范，“一個自治地方只能有一部自治條例”。［7］219這一結論既缺乏理論分析，也缺乏憲法、法律的支撐，經不起推敲，難以成立。一方面，無論是從政治制度層面來看，還是從法律制度規(guī)定來看，我國都沒有對“自治”的含義作出明確界定，我們不能簡單地將“自治”的本源含義直接套用于民族區(qū)域自治制度。事實上，根據《憲法》第四條第三款的規(guī)定，民族自治地方與其他地方一樣都是中華人民共和國的組成部分，必須接受國家的統(tǒng)一領導。這在《民族區(qū)域自治法》序言中得到了強化：“民族區(qū)域自治是在國家統(tǒng)一領導下，各少數民族聚居的地方實行區(qū)域自治，設立自治機關，行使自治權?！边@表明民族區(qū)域自治不僅不能完全排除“他治”，而且必須接受國家的統(tǒng)一領導和不違背憲法和法律的基本原則。［16］另一方面，就憲法、法律的規(guī)定來看，“自治”的內涵均非其本源含義，而更多地表現為“變通”，即根據當地民族的政治、經濟和文化特點對法律和行政法規(guī)進行變通，直接依據為《立法法》第七十五條第二款：“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定”。其他法律，如《老年人權益保障法》第八十三條、《民事訴訟法》第十六條、《婦女權益保障法》第六十條第二款、《婚姻法》第五十條、《收養(yǎng)法》第三十二條、《森林法》第四十八條、《刑法》第九十條、《民法通則》第一百五十一條、《繼承法》第三十五條等關于民族區(qū)域自治立法的規(guī)定，也是關于“變通”的規(guī)定，與《立法法》的規(guī)定構成特殊與一般的關系。

3．辯證分析自治區(qū)自治條例與單行條例的關系。相對于自治區(qū)自治條例而言，我們對單行條例的研究較少，關于單行條例的性質和法律地位都是基于與自治條例的比較而得出的，因而將其定性為解決某一個方面的特殊問題的規(guī)定，強調其“單一性”特征。［29］18但是，根據辭海的解釋，“單行”的本意是“單獨實行”“單獨降臨”“單獨刊行”“單向行使”。就這些含義來看，并沒有突出“單一性”，而是突出“單獨”性，即不與他人發(fā)生交集、不受他人干預的意思，更符合“自治”的意思。從這個意義上來說，自治條例和單行條例的內涵是一致的，是“自治”的不同表達方式，二者之間不存在立法依據、效力高低之說。這就是為什么憲法、法律將自治條例、單行條例予以并列規(guī)定的原因。既然如此，憲法、法律為何還要分別使用這兩個概念？這是因為雖然二者均為自治立法形式，但立法的事項存在區(qū)別。

任何國家，無論是實行聯邦制還是實行單一制，都不同程度存在中央與地方、聯邦與聯邦成員之間的立法分權問題，即通過憲法、憲法性法律規(guī)定哪些事項由中央（聯邦）立法，哪些事項由地方（聯邦成員）立法，哪些事項由中央（聯邦）與地方（聯邦成員）共同立法。就世界各國的憲法規(guī)定及實踐來看，主要有中央（聯邦）集權模式、地方（聯邦）分權模式，如美國為聯邦分權模式的代表，根據美國聯邦憲法的規(guī)定，聯邦政府的權限以列舉的方式做出專門規(guī)定，聯邦成員的權限則“凡是憲法沒有授予聯邦政府的權力和沒有禁止各州政府享有的權力都保留給各州的政府和人民行使”。而采用聯邦集權模式的國家以印度為典型。根據印度憲法附表七的規(guī)定，聯邦政府的立法事項為97項，各邦立法事項為66項，聯邦與各邦共同立法事項為47項。

從地方（聯邦成員）立法來說，無論是在集權模式下還是在分權模式下，其立法主要涉及兩個方面，一是對中央（聯邦）立法進行明確化、具體化的實施性立法。這類事項通常涉及國家主權、國家的基本制度及中央（聯邦）與地方（聯邦成員）的關系等問題；一是本地專屬立法事項。這類立法事項通常不涉及國家主權、國家基本制度、中央（聯邦）與地方（聯邦成員）的關系等問題。這一分析得到了《立法法》的證實，突出表現在第七十三條第一款第一、二項關于地方立法事項的規(guī)定：“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”“屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”。此外，該法第八十二條關于地方政府規(guī)章立法事項的規(guī)定也是這一分析的體現。因此，我們認為自治區(qū)自治條例和單行條例立法事項的區(qū)別也在于此。鑒于授予民族自治地方較多自主權的制度安排，自治條例以“變通”不適合當地民族實際的法律、行政法規(guī)的規(guī)定為主要內容，單行條例以規(guī)定地方性事項為主要內容。單行條例在規(guī)定地方性事項時，如果法律、行政法規(guī)有類似的規(guī)定，作為實行民族區(qū)域自治的單行條例，無疑也可以根據當地民族的實際“變通”法律、行政法規(guī)的規(guī)定。有人可能會認為這混淆了地方性立法事項與自治立法事項的界限。對此，我們已在前文中闡述了區(qū)分地方性立法事項與自治立法事項的非現實性。此外，我們在此所要表明的意識只是明確自治立法事項與地方性立法事項一樣也分為執(zhí)行性、地方性兩個方面，而并非將二者混同。但是，筆者認為憲法、法律人為將自治區(qū)立法分為兩個方面是非理性的，并擬另行撰文闡述這一觀點。

（二）符合理性的自治區(qū)自治條例的規(guī)范屬性

鑒于前文的分析和認識，結合我國中央集權、地方分權的立法體制及單一制的國家結構形式，特別是“民族自治地方同其他地方一樣，必須服從中央統(tǒng)一集中的領導”［30］這一基本事實，我們認為符合理性的自治區(qū)自治條例的規(guī)范屬性為：特殊的地方性法規(guī)。［2］具體而言，可從以下三個方面來認識這一規(guī)范屬性。

1．實施性。我國自秦漢以來形成的中央集權體制及單一制的國家結構形式，為現行憲法以規(guī)范的形式所認可和肯定，決定了我國任何行政區(qū)域，包括民族自治地方，乃至特別行政區(qū)，都是國家不可分離的組成部分，都必須服從中央統(tǒng)一集中的領導，執(zhí)行、實施國家的政策和法律、法規(guī)。由于我國地域遼闊，各個地方的自然、歷史狀況以及經濟、文化和社會發(fā)展存在較大差異，需要將國家的法律、法規(guī)與當地的實際予以結合。這一現實需要是在我國社會實踐中所提出，并通過憲法、法律授予地方立法權來實現。但是，中央集權體制及單一制國家結構形式要求，任何地方都沒有獨立性或半獨立性，地方立法的目的是實施法律和行政法規(guī)。自治區(qū)作為國家不可分離的組成部分，其自治條例無疑也屬于地方立法范疇，也應以實施法律和行政法規(guī)為其立法目的。

2．具體性。自治區(qū)自治條例的實施性要求其內容應當明確、具體，這是由我國國家立法的性質及實際所決定的。一方面，國家立法以協調、兼顧全局利益和整體利益為目的，在制定規(guī)則時主要立足于國家層面，對地方的實際可能考慮不足，也很難制定出具有操作性的規(guī)范，需要地方立法通過明確化、具體化予以補充和完善；另一方面，各個地方自然、歷史及經濟、文化、社會發(fā)展方面的差距，對實施國家立法的具體操作存在不同要求。因而，國家立法只能作原則性、抽象性、綱領性規(guī)定，而將具體性、明確性規(guī)范授予地方立法完成，即通過中央和地方共同立法、協調立法來完成國家立法目的。自治區(qū)自治條例作為實現民族區(qū)域自治制度的重要立法形式，當然也應當以明確法律、行政法規(guī)的原則性、綱領性規(guī)定為其主要內容。

3．變通性。自治區(qū)自治條例作為實行民族區(qū)域自治制度的重要規(guī)范，也是實現自治機關有大于普通地方自主權的重要規(guī)范。這一要求是自治區(qū)自治條例區(qū)別于地方性法規(guī)之所在，即自治區(qū)自治條例相對于地方性法規(guī)所具有的特殊性。根據我們在前文中關于憲法、法律相關規(guī)定的分析，這種特殊性表現為變通法律和行政法規(guī)。這是由我國的政權組織形式和國家結構形式所決定的，一方面，本源意義上的“自治”，或者純粹意義上的“自治”與我國的政權組織形式和國家結構形式不兼容；另一方面，實行民族區(qū)域自治制度必然要求自治機關有大于普通地方的自主權。否則，民族區(qū)域自治制度就沒有意義。能將二者有機結合起來的顯然是“變通”，即授予自治機關對不符合當地實際的法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行變通。這既從整體上維護了國家法制的統(tǒng)一和融貫，也有利于加強自治區(qū)的自主權，促進自治區(qū)經濟、文化和社會發(fā)展。

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ON THE SPECIFICATION NATURE OF REGIONAL AUTONOMOUS REGULATIONS

Que Chengping

The regional autonomous regulations have long been regarded as comprehensive and guiding，principled stipulations，bearing characters of the constitution．The legislation practice in all five minority autonomous areas is carried out under this guidance and leads to some problems，the most prominent performance of this is that teens and twenties draft of autonomous regulations haven't been approved for decades．This habitual cognition lacks support of criterion and exposes the bias understanding of ＂autonomy＂， negating the form of state set by the constitution．The rational specification nature of autonomy regulations would be practical，concrete and flexible．

autonomous regions；autonomy regulations；specification nature

羅柳寧﹞

【作 者】闕成平，貴州財經大學副教授，法學博士。貴陽，550025

D633．0【文獻識別碼】

1004-454X（2017） 06-0016-010

國家社會科學基金項目“民族區(qū)域自治地方立法權限研究”（15XMZ004）。