張偉君++莊雨晴

關(guān)鍵詞

侵權(quán)損害賠償

主觀過錯

填平原則

一、專有權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成的要件

新頒布的《民法總則》第一百二十三條第2款已經(jīng)明確：“知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法……享有的專有的權(quán)利”。雖然該條列舉的全部客體是否都享有“專有權(quán)利（exclusive right）”，尚值得商榷1，但是，就專利、商標、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)而言，權(quán)利人確實享有一系列的“專有的權(quán)利”。這意味著：任何人只要未經(jīng)許可進入法定的專有權(quán)的范圍（其實質(zhì)是法律規(guī)定的權(quán)利人可以控制他人實施的行為），就構(gòu)成了直接的侵權(quán)行為，而無需考慮什么主觀過錯。

正是因為直接侵權(quán)的構(gòu)成（甚至損害賠償責任的承擔）無需過錯的考量——除非法律有特別規(guī)定（如侵權(quán)產(chǎn)品的“善意”銷售商免予損害賠償），所以，知識產(chǎn)權(quán)才被叫做專有權(quán)或排他權(quán)（exclusive right）。這個無需考慮主觀過錯的“侵權(quán)”，即“infringement”（這個詞主要就是用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的），不同于另一個也被我們稱為“侵權(quán)”的但需要考慮主觀過錯以及損害后果的“tort”。

當然，在共同侵權(quán)、幫助侵權(quán)等情形中，其侵權(quán)的構(gòu)成本身就要考慮侵權(quán)人的主觀過錯，侵權(quán)損害賠償自然也需要以過錯為前提。2

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膰H規(guī)則

盡管英美法和大陸法有著不同的法律傳統(tǒng)和淵源，很多知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則不盡一致，但是，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆梢?，無論是在歐盟范圍內(nèi)，還是在WTO的框架下，各國都已經(jīng)達成了基本的共識：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人有沒有主觀過錯，并不是其是否承擔損害賠償責任的前提要件。

根據(jù)《TRIPs協(xié)議》第45條關(guān)于損害賠償（damages）的規(guī)定，無論侵權(quán)人是否存在主觀過錯，都應(yīng)承擔損害賠償。根據(jù)該條第1款，對于故意或有充分理由應(yīng)知道自己從事侵權(quán)活動的侵權(quán)人，司法機關(guān)有權(quán)責令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補償其因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受損害的賠償。根據(jù)該條第2款， 在適當?shù)那闆r下，各締約方可授權(quán)司法機關(guān)責令其返還利潤和/或支付法定的賠償，即使侵權(quán)人不知道或沒有充分理由知道自己從事侵權(quán)活動。

雖然TRIPs對于“不知道或沒有理由知道侵權(quán)時的損害賠償”加上了“在適當?shù)那樾蜗隆钡南薅?，但起碼說明，我們不能排除侵權(quán)人在沒有過錯的情形下的損害賠償責任，否則就有違TRIPs協(xié)定的要求。而對于“知道或應(yīng)當知道侵權(quán)時的損害賠償”，對權(quán)利人造成的損失的“充分補償”（adequate to compensate）恐怕也不能僅僅是經(jīng)濟損失或者返還獲利二選一——因為即便是侵權(quán)人沒有過錯的情況下也要求有這樣的救濟，而執(zhí)法者應(yīng)該使損害賠償?shù)膶嵤┳阋酝鼗蜃柚箤砬謾?quán)行為（constitute a deterrent to further infringements）。

與《TRIPs協(xié)議》相比，《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》（Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights）第13條關(guān)于損害賠償（damages）的規(guī)定刪除了“在適當?shù)那樾蜗隆钡南薅?，明確在侵權(quán)人“不知道或沒有理由知道侵權(quán)”的情況下也應(yīng)該予以損害賠償（返還獲利或者支付法定賠償金）；而對于故意侵權(quán)行為，該歐盟指令的序言第26段強調(diào)，損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)該考慮所有的因素（all appropriate aspects），這些因素可以包括權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利以及對權(quán)利人的精神損害等。

三、歐盟執(zhí)法指令下的故意侵權(quán)與“額外賠償”

《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》雖然強調(diào)上述故意侵權(quán)情形下的損害賠償并不是在于引入“懲罰性賠償”義務(wù)（not to introduce an obligation to provide for punitive damages），而仍然是對所遭受損害的補償（compensating for the prejudice suffered），但是，當法官在確定損害賠償時，不單單考慮侵權(quán)人的侵權(quán)獲利或者單單考慮權(quán)利人的經(jīng)濟損失，而是考慮“所有的因素”（all appropriate aspects）時，就不能為簡單的“填平”原則所涵蓋了。

那么，在歐盟國家中，究竟如何適用該指令第13條第1款關(guān)于故意侵權(quán)的損害賠償?shù)哪?？英國知識產(chǎn)權(quán)法中的所謂“額外賠償（additional damages）”給我們提供了一個觀察的視角。

根據(jù)英國1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》（Copyright， Designs and Patents Act，以下簡稱CDPA）第96、97條的規(guī)定，在版權(quán)侵權(quán)訴訟中，原則上，權(quán)利人可以獲得的侵權(quán)救濟（relie），包括損害賠償、禁令和返還侵權(quán)獲利等（damages， injunctions， accounts or otherwise ）。但是，如果侵權(quán)人沒有過錯，權(quán)利人不能主張損害賠償（damages），而只能主張返還侵權(quán)的獲利（accounts of profit）；而如果侵權(quán)人存在過錯或者侵權(quán)的惡意（the flagrancy of the infringement），權(quán)利人不僅可以主張一般意義上的以經(jīng)濟損失為依據(jù)的損害賠償（damage），法官為了實現(xiàn)個案正義的需要（ the justice of the case may require），還應(yīng)該考慮被告在侵權(quán)中所獲取的全部利益（any benefit accruing to the defendant by reason of the infringement）——給予權(quán)利人“額外”的損害賠償（award such additional damages）。至少在個案中，法院可以做出這樣的裁決。endprint

這個規(guī)定的具體內(nèi)容可以在CDPA第96、97、191J（2）條中找到。類似的規(guī)定還出現(xiàn)在1994新西蘭《版權(quán)法案》第121（2）條（新西蘭《版權(quán)法》的這個規(guī)定也直接來自英國1988年《版權(quán)法》）。澳大利亞在其2013年的《商標法》中也規(guī)定了“額外賠償”的救濟。

總之，在侵權(quán)人不具有過錯的情形下，侵權(quán)人起碼應(yīng)該返還侵權(quán)獲利；在侵權(quán)人具有過錯的情形下，侵權(quán)人不僅應(yīng)該賠償原告的損失，為了個案正義的需要，法院還可以增加“額外”的損害賠償（特別是要考慮被告因侵權(quán)的獲益）。因為只有這樣，才能有效地震懾故意或者惡意侵權(quán)，也才能充分地彌補權(quán)利人遭受的損失。盡管這樣的損害賠償已經(jīng)遠不是所謂的“填平”而帶有一定的懲罰性了，但這仍然不同于美國法中的所謂“懲罰性”賠償（punitivedamage）——起碼歐盟并不承認這樣的損害賠償是懲罰性的。

四、英國關(guān)于“額外賠償”的案例

英國知識產(chǎn)權(quán)企業(yè)法院（IPEC）的Hacon法官曾經(jīng)在2014年的Jodie Aysha Henderson 訴All Around the World Recordings Limited 一案判決中認為， 根據(jù)《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》第13（1）條的規(guī)定， 額外損害賠償（本案中涉及侵犯表演者權(quán)損害賠償?shù)牡?91J（2）條）被認為是多余的。3但是，這并不是意味著額外損害賠償是違反歐盟指令的。相反，之前英國議會頒布關(guān)于執(zhí)行《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》的條例4之時，CDPA中有關(guān)額外損害賠償?shù)囊?guī)定并沒有被廢除。這也表明了英國立法機關(guān)認為英國的額外賠償規(guī)則與《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》之間并無沖突之處。

在2015年的Absolute Lofts South West London Ltd訴Artisan Home Improvements Ltd and Another一案中5，2010年9月，Artisan Home Improvements有限責任公司 （Artisan）及其經(jīng)理（統(tǒng)稱為被告）在其自己的網(wǎng)站上使用了21張來自Absolute Lofts網(wǎng)站的照片。在Absolute Lofts進行投訴之后，被告的網(wǎng)站于2014年5月關(guān)閉。該網(wǎng)站再次上線之前，圖片已被庫存照片庫中的21張經(jīng)過許可的圖片所取代，被告最終為這些照片支付了300英鎊的許可使用費。

法官Hacon在其判決中討論了Absolute Lofts是否應(yīng)當根據(jù)CDPA第97（2）條以及歐盟委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的2004/48/EC指令第13（1）條獲得額外損害賠償。因為被告的種種不誠實行為表明了一種“毫不在乎”的態(tài)度，這足以證明被告明知侵犯了版權(quán)或者至少有合理的理由知曉自己進行了版權(quán)侵權(quán)。通常，損害賠償是根據(jù)實際的損害而加以確定的，這既可以是侵權(quán)人的不正當獲利，也可以是許可費形式的補償性損害賠償。如果不正當獲利嚴格限制在補償性的范圍之內(nèi)，賠償金也將僅限于實際的損害，即300英鎊，而且根據(jù)執(zhí)法指令的規(guī)定，這種賠償不能是懲罰性的。然而，Hacon表示，嚴格按照實際的損失進行解釋是一個錯誤，相反，對于損害賠償?shù)南拗茟?yīng)該更加寬松。在評估被告的不正當獲利時，被告對于其侵權(quán)的知情應(yīng)當被考慮在內(nèi)，因為原告實際的損失額并不能提供足夠的賠償。最后，Hacon提出了6000英鎊的賠償數(shù)額，其依據(jù)就是據(jù)CDPA第97（2）條的規(guī)定。在這個案件中，對于CDPA第97（2）條與歐盟委員會2004/48/EC指令第13（1）條之間的關(guān)系，Hacon法官認為，指令第13（1）條“為歐盟范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)所有者提供了最低限度的保護標準”，因此如果根據(jù)第13（1）條權(quán)利人可以獲得數(shù)額更大的賠償?shù)脑挘敲礄?quán)利人可以選擇這樣做，若是依據(jù)第97（2）條權(quán)利人更為有利的話，權(quán)利人也可以選擇依據(jù)該條款進行賠償。本案中的額外損害賠償是適當?shù)摹Ｈ魶]有額外的損害賠償，僅300英鎊的補償性損害賠償將不具有歐盟執(zhí)法指令第13條所要求的“阻卻性要素”（dissuasive element），額外的損害賠償是對未來可能的故意侵權(quán)行為的威懾。

在2016年的Phonographic Performance Limited 訴 Raymond Hagan t/ a Lower Ground Bar 和The Brent Tavern等6案中，法院審查了在何種情況下權(quán)利人可以選擇其中一項規(guī)定而不選擇另一項，從而提供了一個審視兩個規(guī)定之間不同之處以及每一項規(guī)定旨在實現(xiàn)什么目標的視角。該案中，Phonographic Performance Limited（PPL）公司針對3家酒吧的業(yè)主未經(jīng)其許可在公共場合播放其錄音制品提起了著作權(quán)侵權(quán)訴訟。盡管法院已經(jīng)判決了侵權(quán)人向PPL賠償其損失的許可費用，但是這一案件還涉及了額外損害賠償?shù)膯栴}。

本案中，在考慮是適用CDPA第97（2）條還是適用《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》第13（1）條的額外損害賠償規(guī)則損害賠償時，Hacon法官指出，指令第13（1）條要求被告知道其侵權(quán)行為，但在CDPA第97（2）條中則是被告的行為具有“惡劣性（flagrancy）”——雖然這也暗示著被告是知道的。Hacon法官認為，雖然指令第13（1）條可能具有足夠的靈活性以將侵權(quán)行為的惡劣性納入其考慮因素中，但是，指令第13（1）條著重于權(quán)利人所遭受的損失，而不是被告人的行為有多么惡劣。在本案中，由于PPL已經(jīng)通過獲得損失的許可費用得到侵權(quán)損害賠償，如果PPL還有權(quán)得到其他任何救濟，那只能是因為被告行為的惡劣性（flagrancy）。Hacon法官得出結(jié)論認為，被告的侵權(quán)行為不僅是知情的而且是惡劣的，因而，PPL已經(jīng)獲得的損害賠償并沒有達到應(yīng)有的額度。Hacon法官的推論所考慮的一個重要因素就是額外損害賠償是否具有阻卻性。他解釋說，CDPA第97（2）條應(yīng)該與《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》作為一個整體來理解，指令第3條規(guī)定了各成員國應(yīng)該提供必要的補救措施，“以確保知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法是有效的、相稱的以及具有阻卻性的”。他得出結(jié)論認為，有兩種方式來檢查是否符合指令中阻卻性的要求。首先，被告應(yīng)該不再實施侵權(quán)行為；其次，其他的侵權(quán)者將不再實施侵權(quán)行為。在本案中，其中一個被告已經(jīng)欠下了它可能無法支付的債務(wù)，因此，法官懷疑被告未來是否還會成為侵犯PPL權(quán)利的一個潛在威脅，在此基礎(chǔ)上，Hacon法官頒發(fā)了總額為2000英鎊的額外損害賠償——這筆賠償額相當?shù)?。但法官解釋道：本案中其他的侵?quán)者則可能需要更強的阻卻，所以可能會對他們頒發(fā)高額的額外損害賠償。

通過本案中法官的論述不難看出，CDPA中第97（2）條所規(guī)定的額外損害賠償制度是對《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》中所要求的侵權(quán)損害賠償?shù)摹白鑵s性”要素的進一步體現(xiàn)，其目的并不在于對侵權(quán)人做出懲罰，而在于對于侵權(quán)人潛在的再次侵權(quán)可能性以及其他潛在侵權(quán)人的侵權(quán)可能性進行阻卻和威懾。相較于指令中第13（1）條以權(quán)利人所受的損失為損害賠償?shù)闹乜紤]因素，英國法的額外損害賠償重點考慮的是侵權(quán)人侵權(quán)行為的主觀惡性以及由主觀惡性所推導(dǎo)出來的侵權(quán)人再犯的可能性。在個案中，侵權(quán)行為人主觀惡性越大，再次侵權(quán)可能性越大，其威懾力度也就越大，額外損害賠償額也自然就越高。

五、總結(jié)

在學(xué)界主流觀點中，我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償規(guī)則因循傳統(tǒng)的民事侵權(quán)損害賠償原理，不考慮知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟應(yīng)該起到震懾侵權(quán)行為發(fā)生的要求，不區(qū)分故意侵權(quán)和非故意侵權(quán)下?lián)p害賠償所應(yīng)有的差異，對損害賠償不設(shè)定“故意或過失”的要件，并以“填平”為原則來計算損害賠償（或損失，或獲利）。不得不說，這是我國法院在確立損害賠償金額時總是難以起到震懾侵權(quán)行為或者難以充分補償權(quán)利人損失的一個制度上的原因。我國知識產(chǎn)權(quán)理論界和實務(wù)界理應(yīng)對此加以高度重視，對知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)的損害賠償固守過錯原則和填平原則應(yīng)該加以反思。

筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)作為專有權(quán)利，任何人只要未經(jīng)許可進入法定的專有權(quán)的范圍，就構(gòu)成了直接的侵權(quán)行為。直接侵權(quán)的構(gòu)成以及損害賠償責任的承擔，無需以權(quán)利人存在主觀過錯為前提，除非法律有特別規(guī)定（如侵權(quán)產(chǎn)品的善意銷售商的免予賠償）。即便在侵權(quán)人沒有過錯的情況下，也應(yīng)該返還其侵權(quán)所得或者賠償損失給權(quán)利人。但如果侵權(quán)人存在主觀過錯，在計算損害賠償時，除了應(yīng)該返還侵權(quán)獲利或?qū)嶋H損失外，還可以考慮“額外”的賠償。只有這樣，才能使知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償起到震懾故意侵權(quán)和充分彌補權(quán)利人損失的作用。

值得一提的是，在ACTA以及TPP中，對于侵犯著作權(quán)和假冒商標的行為，也已經(jīng)明確規(guī)定了“額外賠償”制度。根據(jù)TPP第18.74條第6、7款的規(guī)定，在民事司法程序中，對于侵犯保護作品、表演、錄音制品著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的侵權(quán)行為，以及對于假冒商標的行為，各締約方應(yīng)建立或維持以下一個或者多個制度：（一）經(jīng)權(quán)利人的選擇而給予事先設(shè)定的賠償金； 或者（二）額外賠償金。endprint