文/劉憲權(quán)

論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性

文/劉憲權(quán)

侵財(cái)犯罪的形式隨著支付方式的演進(jìn)而發(fā)生變化。一些侵財(cái)犯罪從以往的現(xiàn)實(shí)空間轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間中。特別是隨著信用卡支付方式的不斷演進(jìn)和發(fā)展，有關(guān)新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性問(wèn)題，在理論和實(shí)踐中產(chǎn)生了很大的爭(zhēng)議，且已經(jīng)成為時(shí)下我國(guó)刑法學(xué)界高度關(guān)注的重點(diǎn)、疑難問(wèn)題。本文以新型支付方式對(duì)侵財(cái)案件之定性的影響為研究重點(diǎn)，希望通過(guò)本文的研究能為當(dāng)前以及今后司法實(shí)踐中相關(guān)案件的處理起到定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>

新型支付方式與網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件的類(lèi)型劃分

正如前述，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步，諸多新型支付方式應(yīng)運(yùn)而生。電子支付方式和網(wǎng)絡(luò)移動(dòng)支付方式是當(dāng)下應(yīng)用范圍最廣、涉及資金最多、發(fā)展最為迅速的新型支付方式。

電子支付所涉及的行業(yè)領(lǐng)域非常廣泛，實(shí)踐中并沒(méi)有關(guān)于電子支付方式的通說(shuō)概念，往往是不同的行業(yè)、不同的主體根據(jù)管理需要或者自身的理解作出完全不同的定義。一般認(rèn)為，比較具有代表性的定義是2005年10月26日中國(guó)人民銀行《電子支付指引（第一號(hào)）》第2條第1款的規(guī)定。該指引認(rèn)為，所謂電子支付是指單位、個(gè)人直接或者授權(quán)他人通過(guò)電子終端發(fā)出支付指令，實(shí)現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。

網(wǎng)絡(luò)移動(dòng)支付，主要是指利用手機(jī)等無(wú)線通信網(wǎng)絡(luò)終端轉(zhuǎn)移貨幣價(jià)值以履行對(duì)價(jià)義務(wù)的支付方式。按照網(wǎng)絡(luò)移動(dòng)支付過(guò)程是否需要經(jīng)過(guò)第三方為標(biāo)準(zhǔn)，可以將目前的網(wǎng)絡(luò)移動(dòng)支付劃分為手機(jī)銀行支付和第三方支付。就手機(jī)銀行支付而言，其發(fā)行主體（或者說(shuō)授權(quán)主體）仍然是銀行，并不涉及其他第三方。第三方支付則大不相同：其發(fā)行主體為非金融機(jī)構(gòu)，并且用戶(hù)使用第三方支付必須將其第三方支付賬戶(hù)與信用卡賬戶(hù)進(jìn)行綁定，在綁定信用卡之后的實(shí)際支付的過(guò)程中，用戶(hù)可以通過(guò)第三方支付平臺(tái)的賬戶(hù)和密碼完成支付。本文討論的新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪主要是針對(duì)支付寶、微信支付等第三方支付方式下的侵財(cái)犯罪。

在司法實(shí)踐中，根據(jù)資金來(lái)源不同，新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件主要包括兩種類(lèi)型。第一種類(lèi)型是行為人直接竊取第三方支付賬戶(hù)內(nèi)原有的錢(qián)款，不涉及綁定的信用卡。第二種類(lèi)型是通過(guò)第三方支付賬戶(hù)來(lái)竊取已經(jīng)綁定的信用卡內(nèi)資金或者通過(guò)已經(jīng)掌握的他人手機(jī)賬號(hào)重新綁定被害人信用卡，竊取他人信用卡內(nèi)的資金。

第三方支付方式與信用卡支付方式的關(guān)系廓清

筆者認(rèn)為，應(yīng)將第三方支付視為信用卡的一種新型支付方式，而第三方支付賬戶(hù)則應(yīng)視為與信用卡賬戶(hù)密切相關(guān)且具有一定獨(dú)立性的賬戶(hù)。2010年《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》將包括第三方支付在內(nèi)的第三方支付平臺(tái)定位為非金融機(jī)構(gòu)。據(jù)此有人認(rèn)為，既然第三方支付公司屬于非金融機(jī)構(gòu)，那么，非金融公司發(fā)行的第三方支付也就不能視為金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的信用卡的支付方式。筆者并不贊同此種觀點(diǎn)，主要理由包括以下三點(diǎn)：

首先，同一法律概念在不同部門(mén)法的語(yǔ)境中可能存在不同含義。金融法規(guī)與刑法規(guī)范目的不同，決定了金融法規(guī)與刑法對(duì)同一概念的理解可以不同。刑法注重調(diào)整人的犯罪行為，有時(shí)為了打擊犯罪的需要，在不違背罪刑法定原則的前提下，可以就相關(guān)概念作出與金融法規(guī)不同的理解和解釋。例如，刑法中信用卡包括所有借記卡和貸記卡，而金融法規(guī)中的信用卡僅僅指貸記卡。因此，僅僅因?yàn)榻鹑诜ㄒ?guī)并未承認(rèn)第三方支付公司為金融機(jī)構(gòu)而將第三方支付方式與信用卡支付方式區(qū)別對(duì)待，似乎并不具有足夠的說(shuō)服力。

其次，雖然第三方支付方式與信用卡支付方式在發(fā)行主體上存在差異，但不能忽略二者在功能以及使用方式上的統(tǒng)一性。從功能上看，第三方支付同樣具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能，這一點(diǎn)與信用卡并無(wú)任何區(qū)別。從使用方式上看，第三方支付方式與信用卡支付方式也基本相同。信用卡需要用身份證注冊(cè)，使用時(shí)有一個(gè)對(duì)應(yīng)的賬戶(hù)，同時(shí)需要輸入密碼；第三方支付也需要實(shí)名認(rèn)證，有對(duì)應(yīng)的賬戶(hù)，在支付、轉(zhuǎn)賬時(shí)也需要輸入相應(yīng)的支付密碼。

最后，信用卡的虛擬化無(wú)疑是大勢(shì)所趨。在這樣的大背景與新趨勢(shì)下，如果我們還一味拘泥于金融法規(guī)并未承認(rèn)第三方支付平臺(tái)金融機(jī)構(gòu)的地位，而忽視第三方支付與信用卡支付在功能和使用方式上的同質(zhì)性，從而將二者完全隔離開(kāi)來(lái)，不僅與事物的本質(zhì)相悖，恐怕也不符合當(dāng)下新事物的發(fā)展規(guī)律。

第三方支付賬戶(hù)與信用卡賬戶(hù)中的錢(qián)款性質(zhì)認(rèn)定

當(dāng)下對(duì)第三方支付賬戶(hù)與信用卡賬戶(hù)中錢(qián)款法律性質(zhì)的理解可謂眾說(shuō)紛紜，主要有“債權(quán)憑證說(shuō)”與“數(shù)字化財(cái)物說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。

所謂“債權(quán)憑證說(shuō)”，是指信用卡、折、第三方支付賬戶(hù)記載內(nèi)容表征著客戶(hù)對(duì)銀行、支付寶公司所享有的債權(quán)。所謂“數(shù)字化財(cái)物說(shuō)”，是指類(lèi)似于第三方支付賬戶(hù)和信用卡賬戶(hù)中的貨幣無(wú)論在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間還是在現(xiàn)實(shí)生活領(lǐng)域均是一般等價(jià)物。

筆者同意“數(shù)字化財(cái)物說(shuō)”。“債權(quán)憑證說(shuō)”其實(shí)是從民事關(guān)系角度來(lái)看待第三方支付賬戶(hù)與信用卡賬戶(hù)中錢(qián)款法律性質(zhì)，但其實(shí)客戶(hù)與銀行或者客戶(hù)與第三方支付平臺(tái)的債權(quán)關(guān)系，不能改變第三方支付賬戶(hù)與信用卡賬戶(hù)內(nèi)錢(qián)款的性質(zhì)。第三方支付賬戶(hù)和信用卡賬戶(hù)中的錢(qián)款應(yīng)該看作數(shù)字化財(cái)物，與紙質(zhì)貨幣其實(shí)也只是有無(wú)載體的區(qū)別并無(wú)實(shí)質(zhì)的差異。信用卡、第三方支付賬戶(hù)內(nèi)的存款金額即為有形貨幣的無(wú)形化與信息化。形象地說(shuō)，第三方支付賬戶(hù)和信用卡賬戶(hù)就是一個(gè)不可移動(dòng)的電子錢(qián)柜，錢(qián)柜中儲(chǔ)存的是數(shù)字化財(cái)物。

新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為性質(zhì)認(rèn)定的困惑解析

有觀點(diǎn)將新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪認(rèn)定為盜竊罪。筆者認(rèn)為不妥，具體的困惑主要有以下兩個(gè)方面：

困惑一：新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪行為屬于“主動(dòng)獲取型”抑或“被動(dòng)交付型”？

盜竊罪與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別之一在于，盜竊罪是“主動(dòng)獲取型”犯罪，而詐騙罪是“被動(dòng)交付型”犯罪?！爸鲃?dòng)獲取”是指行為人積極主動(dòng)地采取各種手段從被害人處拿走財(cái)物?！氨粍?dòng)交付”則是指被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或害怕心理等原因，“自愿”或者“被迫”地將財(cái)物交付給了行為人。

新型支付方式下財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移需要第三方參與其中。買(mǎi)方通過(guò)自己的第三方支付賬戶(hù)將資金轉(zhuǎn)至賣(mài)方的第三方支付賬戶(hù)，從表面上看，資金的流轉(zhuǎn)、交付行為的完成僅依靠買(mǎi)賣(mài)雙方即可。然而，實(shí)際上第三方支付在資金轉(zhuǎn)移的過(guò)程中扮演著至關(guān)重要的角色。行為人不可能如同物理空間中的盜竊行為一般，將手伸入他人口袋中便可主動(dòng)獲取財(cái)物，而是必須要向支付寶平臺(tái)發(fā)送資金調(diào)撥指令，才能讓支付寶平臺(tái)將保管的資金交付或轉(zhuǎn)移至行為人處。因而，新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪行為不具有“主動(dòng)獲取”的特征。

困惑二：新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪行為屬于“秘密竊取”抑或“冒名使用”？

通說(shuō)認(rèn)為，盜竊是秘密竊取財(cái)物，詐騙是公開(kāi)（冒名）騙取財(cái)物。筆者認(rèn)為第三方支付侵財(cái)行為不屬于“秘密竊取”。

其一，不符合秘密竊取的主觀性因素。只要行為人自認(rèn)為是秘密的手段，“拿走”他人財(cái)物的，即符合秘密性。在新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪中，當(dāng)行為人冒用他人第三方支付賬戶(hù)進(jìn)行支付、轉(zhuǎn)賬等行為時(shí)，行為人必然知曉其侵財(cái)行為的整個(gè)過(guò)程相對(duì)于第三方支付平臺(tái)都是公開(kāi)的。因而也就不存在行為人自以為“秘密竊取”的情形。

其二，不符合秘密竊取的客觀性要求。新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為的過(guò)程是完全公開(kāi)的。第三方支付平臺(tái)接到用戶(hù)指令后轉(zhuǎn)移資金到指定賬戶(hù)是基于其作為資金保管者盡到審核義務(wù)后的行為。雖然行為人獲取第三方支付賬號(hào)和密碼的方式可能是“偷瞄”“私下試探”等秘密方式，但竊財(cái)行為直接指向的對(duì)象是資金，第三方支付平臺(tái)作為資金保管者對(duì)于資金的轉(zhuǎn)移是完全知情的。

利用新型支付方式侵財(cái)行為應(yīng)以信用卡詐騙罪定性

依筆者之見(jiàn)，非法獲取他人第三方支付賬號(hào)、密碼并在網(wǎng)絡(luò)上使用，與非法獲取他人信用卡并在ATM機(jī)上使用沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。對(duì)于后者的定性，理論和實(shí)踐中一直爭(zhēng)議不斷，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于“機(jī)器能否被騙”。

筆者認(rèn)為，按照智能程度劃分，可以將機(jī)器分為機(jī)械運(yùn)作的機(jī)器、具有一定智能編程的智能機(jī)器和“機(jī)器人”三種類(lèi)型。其一，機(jī)械運(yùn)作的機(jī)器只是人們生產(chǎn)、生活的輔助工具，沒(méi)有接受人工編程，不能被騙。其二，具有一定編程的智能機(jī)器只是用于替代原有簡(jiǎn)單和單一的機(jī)器功能，也不存在被騙的問(wèn)題。其三，“機(jī)器人”可以被騙。筆者將那些人們通過(guò)電腦編程賦予其部分人腦功能且能替代人腦開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)的機(jī)器，統(tǒng)稱(chēng)為“機(jī)器人”。依筆者之見(jiàn)，ATM機(jī)就是這類(lèi)“機(jī)器人”。之所以認(rèn)為其不是“機(jī)器”，是因?yàn)槲覀兺ㄟ^(guò)電腦編程等賦予了ATM機(jī)等一些“人腦功能”（如ATM機(jī)實(shí)際具有的識(shí)別功能）；之所以認(rèn)為其不是“人”，則是因?yàn)锳TM機(jī)等除具有上述被賦予的識(shí)別并開(kāi)展業(yè)務(wù)等“人腦功能”之外，并不具有人所具有的其他功能，即其不讀書(shū)、不看報(bào)，沒(méi)有情感，不談戀愛(ài)。需要指出的是，筆者將ATM機(jī)等比作“機(jī)器人”并非有意玩弄文字游戲，而僅僅是為了說(shuō)明這一基本原理：即如果行為人利用“機(jī)器人”所具有的“人”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤非法占有財(cái)物的，其行為理應(yīng)構(gòu)成詐騙類(lèi)的犯罪，而如果行為人只是利用“機(jī)器人”本身具有的“機(jī)械故障”非法占有財(cái)物的，其行為當(dāng)然應(yīng)構(gòu)成盜竊類(lèi)的犯罪。要正確判斷“機(jī)器人”能否被騙，關(guān)鍵看其是否因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這就要從“機(jī)器人”的識(shí)別能力與識(shí)別方式上考慮。

筆者認(rèn)為，由于新型支付方式均是在網(wǎng)絡(luò)空間運(yùn)作的，其運(yùn)作原理與ATM機(jī)幾乎相同，因而新型支付平臺(tái)同樣也可以成為被騙的對(duì)象，合理性主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。

首先，新型支付平臺(tái)在運(yùn)作過(guò)程中體現(xiàn)的是設(shè)計(jì)者賦予其的人腦功能。從歷史發(fā)展的進(jìn)程來(lái)看，意識(shí)只屬于人類(lèi)，現(xiàn)代技術(shù)并沒(méi)有發(fā)展到足以使“機(jī)器人”產(chǎn)生“自我”意識(shí)，但是機(jī)器進(jìn)行相當(dāng)程度的意思表達(dá)早已成為現(xiàn)實(shí)。在技術(shù)完備和設(shè)計(jì)充分的情況下，機(jī)器可以完全按照設(shè)計(jì)者的要求對(duì)外界信息做出符合預(yù)期的反應(yīng)。此時(shí)，機(jī)器根據(jù)預(yù)設(shè)條件代替人實(shí)施某些行為符合人的意志。筆者認(rèn)為，新型支付平臺(tái)按照人的意志運(yùn)行基本等同于人通過(guò)編程賦予其人腦功能。

其次，新型支付平臺(tái)同樣也可能陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。有論者認(rèn)為，只要賬號(hào)和密碼是真實(shí)的，就不存在新型支付平臺(tái)受騙的問(wèn)題。顯然，這種說(shuō)法是不能成立的。因?yàn)樵谛滦椭Ц镀脚_(tái)上使用他人的賬號(hào)和密碼本身就是欺詐行為，并不因?yàn)樾滦椭Ц镀脚_(tái)僅能識(shí)別賬號(hào)和密碼卻不能識(shí)別“假人”，便認(rèn)為新型支付平臺(tái)不能產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。行為人利用平臺(tái)程序“識(shí)別功能”上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而在行為人提供他人真實(shí)賬號(hào)和密碼的前提下，讓新型支付平臺(tái)“自覺(jué)自愿”轉(zhuǎn)賬或支付錢(qián)款，這一行為完全符合詐騙類(lèi)犯罪的行為特征。

最后，從刑事立法規(guī)范與刑事司法解釋的角度看，詐騙類(lèi)犯罪的規(guī)定和解釋即是對(duì)新型支付平臺(tái)能夠被騙的一種法律承認(rèn)。正如“冒用他人信用卡的”是信用卡詐騙罪的行為方式之一，其中的“冒用”即未經(jīng)本人授權(quán)、非本人使用。至于對(duì)柜臺(tái)人員使用，還是在ATM機(jī)上使用，刑法并未作出區(qū)分。相關(guān)司法解釋對(duì)此作了明確，《妨害信用卡司法解釋》第5條規(guī)定“竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“冒用他人信用卡”，以信用卡詐騙罪定性。

對(duì)于新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為究竟是以詐騙罪還是信用卡詐騙罪定性，不少學(xué)者（包括一些司法判例）認(rèn)為這取決于行為人在實(shí)施侵財(cái)過(guò)程中是否利用了他人的信用卡信息資料。對(duì)此，筆者不能認(rèn)同。第三方支付平臺(tái)支付的是數(shù)字化財(cái)物，數(shù)字化財(cái)物無(wú)論在第三方支付賬戶(hù)與信用卡賬戶(hù)之間輾轉(zhuǎn)往返多少個(gè)來(lái)回，其最根本的來(lái)源只能是信用卡賬戶(hù)，因?yàn)殂y行才是數(shù)字化財(cái)物的最初發(fā)行人與最終兌換人。假如第三方支付平臺(tái)未與銀行簽訂合作協(xié)議，或者第三方支付平臺(tái)的客戶(hù)也未將支付賬戶(hù)與信用卡賬戶(hù)綁定，則第三方支付平臺(tái)的生存空間便不復(fù)存在，其“支付”功能也將淪為無(wú)源之水、無(wú)本之木。從這個(gè)意義上說(shuō)，將第三方支付平臺(tái)理解為信用卡的一種新型支付方式可能更為符合事物的本來(lái)面目。既然第三方支付是信用卡的一種新型支付方式，那么不論行為人在實(shí)施侵財(cái)過(guò)程中是否“直接地”或者“表面上”利用了他人的信用卡信息資料，銀行或者第三方支付平臺(tái)作為最終的、實(shí)際上的受騙人始終是一個(gè)客觀存在的事實(shí)。對(duì)于此類(lèi)行為，一律以信用卡詐騙罪定罪即可，而不應(yīng)為表象所迷惑而在對(duì)相關(guān)侵財(cái)行為的定性上有所區(qū)別。

需要指出的是，如果行為人通過(guò)技術(shù)手段破解了第三方支付的安全防護(hù)措施，在不需要冒名使用他人賬戶(hù)和密碼的情況下非法占有他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。此時(shí)行為人本質(zhì)是利用新型支付平臺(tái)程序故障而非法占有他人財(cái)物，與前文提及的行為人利用機(jī)器故障而取財(cái)?shù)男袨椴o(wú)二致。將該種行為認(rèn)定為盜竊罪是完全合理和正確的，這也是許霆案之所以定性為盜竊罪的緣由所在。

對(duì)于新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為的定性，現(xiàn)行刑法規(guī)定與司法解釋適用上可能存在矛盾。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，對(duì)盜竊信用卡并使用的行為，以盜竊罪定性；而根據(jù)《妨害信用卡司法解釋》，對(duì)竊取他人信用卡信息資料并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的行為，以信用卡詐騙罪定性。在信息化時(shí)代，實(shí)踐中盜竊信用卡并使用的情形主要體現(xiàn)為竊取信用卡信息資料并使用，盜竊實(shí)體信用卡并使用的情況已經(jīng)越來(lái)越少，導(dǎo)致了“盜竊信用卡并使用，依照盜竊罪定罪處罰”這一條文的規(guī)定似乎顯得有些過(guò)時(shí)的問(wèn)題。僅因非法使用信用卡信息資料場(chǎng)所與方式之不同，將在現(xiàn)實(shí)空間盜竊信用卡并使用的行為定性為盜竊，而將在網(wǎng)絡(luò)空間竊取他人信用卡信息資料并加以使用的行為定性為詐騙，未免將產(chǎn)生邏輯上的矛盾，也不利于司法實(shí)踐對(duì)新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為的定性。筆者認(rèn)為，由于新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為只能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中，不存在行為人實(shí)際通過(guò)盜竊信用卡并使用的可能，因而對(duì)此類(lèi)行為無(wú)法直接適用現(xiàn)行刑法的規(guī)定，而只能依據(jù)司法解釋的規(guī)定以信用卡詐騙罪定性。

綜上所述，筆者建議在今后的刑法修正活動(dòng)中適時(shí)將“盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰”這一法律擬制廢止或者調(diào)整。在廢止或調(diào)整之前，應(yīng)將盜竊信用卡并使用的行為一概認(rèn)定為竊取信用卡信息資料并使用，進(jìn)而認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

（作者系華東政法大學(xué)教授；摘自《法學(xué)評(píng)論》2017年第5期）