(中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081)

互聯(lián)網(wǎng)深層鏈接的行為定性與法律規(guī)制研究

張振玲

(中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081)

深層鏈接不發(fā)生頁面跳轉(zhuǎn)，可以使用戶在不脫離設鏈網(wǎng)站界面的情況下欣賞來自被鏈接網(wǎng)站服務器上的作品。這種實質(zhì)呈現(xiàn)效果容易使用戶誤以為作品來源于設鏈網(wǎng)站的服務器，造成被鏈接網(wǎng)站用戶量、流量、廣告等相關利益的損失，引發(fā)大量侵權(quán)糾紛。針對深層鏈接的定性與規(guī)制，先后有人提出了“服務器標準”、“用戶感知標準”、“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”、“實質(zhì)替代標準”等不同理論；不同地域、不同層級的法院在審理相關案件時也呈現(xiàn)出不同的結(jié)論。本文通過梳理我國自2000年以來與深層鏈接版權(quán)侵權(quán)有關的民事判決，在歸納判決爭議焦點、總結(jié)法院政策導向的基礎上，為今后相關案件的裁判提供思路。

深層鏈接； 著作權(quán)； 服務器標準； 用戶感知標準

作品在互聯(lián)網(wǎng)中進行傳播離不開兩類服務：一類是內(nèi)容服務，即向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供作品的行為；一類是技術服務，即為作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播提供技術和設備支持的行為。一般認為，技術服務僅屬于中介性的渠道服務，是互聯(lián)網(wǎng)平臺生存和發(fā)展的必要條件，法律不應多加干涉。因此依據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》)第3條第1款的規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)僅僅控制作品提供行為，不對技術服務提供行為進行過多控制。(1)

作品提供行為具體包含哪些行為？《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第3條第2款將“上傳作品到網(wǎng)絡服務器”、“設置共享文件”或者“利用文件分享軟件”等使公眾能夠在個人選定的時間和地點獲得作品的行為規(guī)定為作品提供行為。(2)該條文采用開放式列舉的方式，既明確了現(xiàn)有網(wǎng)絡技術條件下的三種信息網(wǎng)絡傳播行為，也沒有排除在技術發(fā)展過程中出現(xiàn)新型傳播行為的可能，為作品提供行為的界定留出余地。[1]現(xiàn)行著作權(quán)立法中對作品提供行為的開放性規(guī)定，雖然能使信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制范圍包容不斷發(fā)展變革的新興技術，保證法律的穩(wěn)定性、防止朝令夕改；但另一方面，這種列舉式的界定方式缺乏統(tǒng)一性、抽象性的界限門檻，只能明確解決法條中已經(jīng)列明的情況，當某一種新興技術出現(xiàn)時，現(xiàn)行立法往往無法一錘定音的回應該種新興技術是否屬于作品提供行為，從而引發(fā)巨大爭議，深層鏈接就是其中典型的代表。

一、深層鏈接引發(fā)的理論爭議

深層鏈接是使用戶不經(jīng)過網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)、即可在設鏈網(wǎng)站界面接觸被鏈接網(wǎng)站作品的技術的統(tǒng)稱。[2]102加框鏈接、埋設鏈接等技術均可以實現(xiàn)前述效果，因此往往被納入深層鏈接的討論范疇。[3]深層鏈接與普通鏈接相對應，二者都未將作品上傳至設鏈網(wǎng)站服務器，但在鏈接對象上存在區(qū)別：普通鏈接的鏈接對象是作品所在網(wǎng)頁的地址，而深層鏈接的鏈接對象是作品的絕對地址。(3)鏈接對象的不同導致了兩種鏈接在呈現(xiàn)效果上的差異：深層鏈接不發(fā)生網(wǎng)頁的跳轉(zhuǎn)，用戶直接在設鏈網(wǎng)站的界面上接觸作品，影響被鏈接網(wǎng)站的流量與廣告收益，造成設鏈網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站的利益失衡；普通鏈接發(fā)生網(wǎng)頁的跳轉(zhuǎn)，用戶最終在被鏈接網(wǎng)站的界面上接觸作品，不影響被鏈接網(wǎng)站的流量、廣告等收益。因此，普通鏈接一般被視為典型的技術服務提供行為，受到避風港原則的庇護。依據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播條例》第23條和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第4條規(guī)定，單純設置普通鏈接的行為不會構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)，只有被鏈接對象是第三方侵權(quán)網(wǎng)站且設鏈網(wǎng)站存在主觀過錯時，普通鏈接設鏈網(wǎng)站才會承擔間接侵權(quán)責任。(4)(5)

雖然深層鏈接與普通鏈接一樣，都未將被鏈接作品上傳至設鏈網(wǎng)站的服務器；但深層鏈接所造成的作品實質(zhì)呈現(xiàn)效果與“將作品上傳至設鏈網(wǎng)站服務器”所造成的后果并無差異。因此對深層鏈接性質(zhì)的認定陷入兩難境地，深層鏈接是應該與普通鏈接一樣被認定為技術服務提供行為，還是依據(jù)其呈現(xiàn)效果被認定為作品提供行為？對此，理論界出現(xiàn)了兩種截然不同的觀點。

(一)深層鏈接屬于技術服務提供行為

有人認為深層鏈接僅僅是技術服務提供行為，不受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制，并提出“服務器標準”予以論證?！胺掌鳂藴省闭J為信息網(wǎng)絡傳播行為的判定應當以“是否將作品上傳至服務器”為標準，只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為，才是受“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”控制的“網(wǎng)絡傳播行為”，也才有可能構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的直接侵權(quán)。[4]服務器標準的支持者們提出以下兩點理由。

首先，依據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，作品提供行為可以總結(jié)為使公眾在其選定的時間地點獲得作品的行為。僅建立一個服務器，即可使公眾在其個人選定的時間、地點訪問該服務器，構(gòu)成作品提供行為。[5]如果服務器上沒有作品或服務器不對外開放，單獨的深層鏈接將無法使公眾獲取作品。因此，深層鏈接與普通鏈接一樣，僅僅是技術服務提供行為，不構(gòu)成作品提供行為。國外許多判決中出現(xiàn)了類似觀點，比如在加拿大的Crookes v. Newton案中，法院認為對已經(jīng)上傳至服務器的作品提供鏈接，并沒有在服務器上復制一個新的作品出來，不會構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)。(6)在美國的Perfect10 v.G oogle案中，法院進一步指出雖然深層鏈接會使用戶對作品來源產(chǎn)生誤認，但畢竟版權(quán)法與商標法不同，它不幫助版權(quán)人制止導致消費者混淆的行為。(7)

其次，雖然《著作權(quán)法》第10條和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》)第3條第2款采用了開放式的規(guī)定，但并不意味著深層鏈接可以被納入到信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)制范圍。隨著P2P等文件共享技術的發(fā)展，電腦、手機等網(wǎng)絡節(jié)點在文件分享軟件的作用下也可以起到類似于服務器的作用，因此“服務器標準”中的服務器可以做廣義的理解。[6]而《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》)第3條第2款所列舉的三種行為——“作品上傳到網(wǎng)絡服務器”、“設置共享文件”、“利用文件分享軟件”，都屬于將作品上傳至服務器或類似于服務器節(jié)點的行為。可見現(xiàn)行法所明確的信息網(wǎng)絡傳播行為均以“服務器標準”為考量基準，對深層鏈接法律性質(zhì)的認定也不能隨便突破這一基準。

(二)深層鏈接屬于作品提供行為

另一部分人認為，深層鏈接不發(fā)生網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)即可呈現(xiàn)作品的效果，實質(zhì)上構(gòu)成向用戶直接提供作品；且由于我國著作權(quán)法對信息網(wǎng)絡傳播行為的界定留有余地，信息網(wǎng)絡傳播行為不應僅限于《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第3條第2款所列舉的三種行為。因此深層鏈接應當被納入到信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制范圍，受到著作權(quán)法規(guī)制。國際文學與藝術協(xié)會(簡稱ALAI)也發(fā)表過類似觀點：“直接指向特定受保護作品的鏈接，使用了該作品獨一無二的URL地址的鏈接，屬于向公眾提供作品?！?8)國內(nèi)先后有人提出“用戶感知標準”、“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”或“實質(zhì)替代標準”三種理論來論證深層鏈接屬于作品提供行為的這一觀點。

用戶感知標準從用戶主觀認知的角度來界定深層鏈接的性質(zhì)，認為深層鏈接不發(fā)生頁面的跳轉(zhuǎn)即可呈現(xiàn)作品的效果，容易使用戶對作品來源發(fā)生誤認，實質(zhì)上向用戶提供了作品，構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播行為。(9)用戶感知標準經(jīng)過演繹逐漸發(fā)展出“實質(zhì)呈現(xiàn)”與“實質(zhì)替代”兩種標準，后兩種標準均以界面的實質(zhì)呈現(xiàn)效果為基礎來認定深層鏈接的性質(zhì)。實質(zhì)呈現(xiàn)標準認為，深層鏈接使本應該呈現(xiàn)在被鏈接網(wǎng)站上的作品變成設鏈網(wǎng)站界面的一部分，設鏈網(wǎng)站替代了被鏈接網(wǎng)站成為作品的實質(zhì)提供者。[7]實質(zhì)替代標準認為，在深層鏈接的作用下，被鏈網(wǎng)站存儲該視頻的服務器已形同設鏈網(wǎng)站所控制的遠程服務器，設鏈網(wǎng)站實質(zhì)上替代了被鏈接網(wǎng)站向公眾傳播作品。[2]99

三種標準雖然各有不同的觀察視角和判定理由，但殊途同歸，都認為深層鏈接屬于受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制的作品提供行為。因此本文在對這三種理論進行分析時，不作區(qū)分，均按用戶感知標準進行討論。

二、有關網(wǎng)絡深層鏈接侵權(quán)案件的審判情況梳理

與理論上的鮮明對立相呼應，司法實踐中對于深層鏈接糾紛的判決也存在不同的結(jié)論，同案不同判的現(xiàn)象更是時有發(fā)生。筆者在無訟案例、知產(chǎn)寶、中國裁判文書網(wǎng)以“深層鏈接”為關鍵詞進行搜索，分別得出114、118、72份相關判決，根據(jù)案件典型性與判決規(guī)范性對這些案件進一步篩選之后，整理出16份具有代表性的判決，并依據(jù)深層鏈接定性標準和侵權(quán)認定結(jié)果的不同，對這16份判決作出類型化分析(見表1)。

表1自2000年來深層鏈接侵權(quán)案件審判結(jié)果類型化分析

定性標準侵權(quán)認定結(jié)果案件用戶感知標準(或?qū)嵸|(zhì)呈現(xiàn)標準、實質(zhì)替代標準)直接侵權(quán) 新力訴世紀悅博案、(10)上海步升音樂文化傳播有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案、(11)深圳市杰科電子有限公司訴西安佳韻社數(shù)字娛樂發(fā)行有限公司案、(12)樂視網(wǎng)訴北京琉石天音網(wǎng)絡信息技術有限公司案、(13)樂視網(wǎng)訴電視貓版權(quán)侵權(quán)及不正當競爭案(14)服務器標準間接侵權(quán) 華納訴世紀悅博案、(15)正東訴世紀悅博案、(16)北京奇藝訴上海幻電案、(17)飛狐信息訴上?；秒姲?18)不侵權(quán) 泛亞電子訴百度案、(19)七大唱片公司訴百度案、(20)十一大唱片公司訴雅虎案、(21)三大唱片公司訴百度案、(22)優(yōu)朋普樂科技公司訴視暢公司案、(23)華視網(wǎng)聚文化傳媒訴上海幻電案、(24)騰訊網(wǎng)訴北京易聯(lián)偉達科技有限公司案(25)

(一)服務器標準的適用情況

在圖表列舉的16份判決中，僅有5份判決最終采用了用戶感知標準認定深層鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)，剩余11份判決都采用了服務器標準。在這11起案件中，有6起案件在一審中采用了用戶感知標準，但在二審中卻被改為服務器標準，而且在這6份判決中有4份是2015年或2016年的判決。(26)由此可見，近年來在司法實踐中對“深層鏈接”進行定性時，服務器標準占據(jù)了相對強勢的地位。

深層鏈接的鏈接對象既有可能是對作品享有版權(quán)的有權(quán)網(wǎng)站，也有可能是對作品不享有版權(quán)的第三方侵權(quán)網(wǎng)站。實踐中，依據(jù)服務器標準認定深層鏈接提供者的責任時，針對不同的糾紛類型，呈現(xiàn)出不同的審判思路和責任認定結(jié)論。

當被鏈接網(wǎng)站是對涉案作品享有版權(quán)的有權(quán)網(wǎng)站時，設鏈網(wǎng)站既不構(gòu)成直接侵權(quán)，也不構(gòu)成間接侵權(quán)。依據(jù)服務器標準，深層鏈接不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，設鏈行為不受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制，不構(gòu)成對作品權(quán)利人的直接侵權(quán)。同時，由于間接侵權(quán)的成立以直接侵權(quán)的存在為前提。[8]被鏈接網(wǎng)站是對被鏈接作品享有著作權(quán)的有權(quán)網(wǎng)站，不存在直接侵權(quán)，那么設鏈網(wǎng)站為其提供鏈接的行為也就不屬于對直接侵權(quán)的幫助行為，不構(gòu)成間接侵權(quán)。在華視網(wǎng)聚文化傳媒訴上?；秒姲钢校ü倬筒捎昧松鲜鏊悸氛J定設鏈網(wǎng)站既不構(gòu)成直接侵權(quán)，也不構(gòu)成間接侵權(quán)。

當被鏈接網(wǎng)站是對涉案作品不享有版權(quán)的第三方侵權(quán)網(wǎng)站時，設鏈網(wǎng)站可能會構(gòu)成間接侵權(quán)，也可能不構(gòu)成侵權(quán)。一方面，由于被鏈接網(wǎng)站是未經(jīng)許可將作品上傳至服務器的直接侵權(quán)網(wǎng)站，依據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播條例》第23條的規(guī)定，如果設鏈網(wǎng)站“在設鏈時明知或應知被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為”或“未及時履行刪除通知義務”，就會構(gòu)成間接侵權(quán)。比如在飛狐信息訴上?；秒姲钢?，法院認為設鏈網(wǎng)站在提供深層鏈接時，采用定向搜索的方式將資源搜索范圍集中在有限的幾個網(wǎng)站，搜索范圍小、審查難度低；此外在呈現(xiàn)鏈接時，設鏈網(wǎng)站依據(jù)被鏈接作品的內(nèi)容對鏈接進行了篩選、排列，并建立“排行榜”等索引目錄以便于用戶快速獲得目標資源。因此設鏈網(wǎng)站在設置深層鏈接的過程中不可能對被鏈接作品的權(quán)利歸屬狀況毫不知情，應當對其苛以較高的注意義務。此案中最終法院認定設鏈網(wǎng)站在應當知曉被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)行為的情況下仍為其提供鏈接，構(gòu)成間接侵權(quán)。另一方面，如果設鏈網(wǎng)站“已經(jīng)盡到合理注意義務仍無法知悉被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為”或“及時履行了刪除通知義務”，將不會構(gòu)成間接侵權(quán)。比如在泛亞電子訴百度案、七大唱片公司訴百度案等案件中，法院則認為百度作為普通搜索引擎，其所呈現(xiàn)的搜索結(jié)果來自互聯(lián)網(wǎng)的各個角落、復雜繁多，搜索引擎無法明知或應知被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為情有可原，要求其對每一條鏈接都盡到注意義務太過嚴苛，因此百度并不屬于明知或應知侵權(quán)行為存在而仍然提供鏈接，不構(gòu)成侵權(quán)。當被鏈接網(wǎng)站是第三方侵權(quán)網(wǎng)站時，司法實踐中出現(xiàn)上述分歧的原因在于法院對設鏈網(wǎng)站主觀過錯的認定存在區(qū)別：對于以定向搜索方式收集資源且對侵權(quán)鏈接進行了一定程度編輯的網(wǎng)站，比如嗶哩嗶哩網(wǎng)站，法院往往傾向于認定其明知或應知侵權(quán)行為存在，構(gòu)成間接侵權(quán)；而對于實施全網(wǎng)搜索、無法對海量鏈接的呈現(xiàn)進行干預控制的網(wǎng)站，比如百度，法院往往傾向于認定其無法明知或應知侵權(quán)行為存在，不構(gòu)成侵權(quán)。

(二)用戶感知標準的適用情況

雖然近年來服務器標準受到相對多數(shù)法官的青睞，但支持用戶感知標準的聲音也未曾消減，在我國目前的司法實踐中，用戶感知標準主要適用于被鏈接網(wǎng)站是有權(quán)網(wǎng)站的案件中，比如新力訴世紀悅博案、杰科電子訴西安佳韻案、樂視網(wǎng)訴北京琉石天音案、樂視網(wǎng)訴電視貓案等，這主要是出于利益平衡的考量。

當被鏈接網(wǎng)站對作品享有權(quán)利時，深層鏈接的實質(zhì)呈現(xiàn)效果容易使用戶對作品來源產(chǎn)生誤認，造成設鏈網(wǎng)站對被鏈接網(wǎng)站用戶量、廣告、流量等利益的不當截取，降低被鏈接網(wǎng)站的市場份額和吸引投資者的能力，具有極大的危害性。但正如前文所述，當被鏈接網(wǎng)站對作品享有權(quán)利時，服務器標準無法在著作權(quán)法范圍內(nèi)追究深層鏈接提供者的直接侵權(quán)責任和間接侵權(quán)責任。因此，以用戶感知標準在著作權(quán)法范圍內(nèi)解決這種利益失衡問題的做法，受到相當一部分法官的支持。以樂視網(wǎng)訴電視貓一案為例，該案中的電視貓視頻軟件是一個視頻聚合軟件，它違背被鏈接網(wǎng)站Robots協(xié)議的規(guī)定，通過破壞被鏈接網(wǎng)站的技術措施等方式盜取了被鏈接網(wǎng)站的絕對URL地址。法院認為，這種通過非法解析手段定向抓取特定視頻數(shù)據(jù)的鏈接，應當屬于作品提供行為，應當受到信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制。

三、用戶感知標準與服務器標準的選擇

通過前面兩個部分的分析可以發(fā)現(xiàn)，不論是在理論還是實踐中，服務器標準和用戶感知標準都爭鋒相對，各有擁躉。深層鏈接定性標準的選擇，反應了我國對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制范圍的立法態(tài)度，影響現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的正常運營和互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)責任體系的構(gòu)建，應當謹慎對待。在兩種標準之間進行選擇時，我們不僅要考慮到深層鏈接所造成的利益失衡問題，還應考慮信息網(wǎng)絡傳播權(quán)界定標準的變動對當下互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的正常運行和未來技術發(fā)展的影響。因此本文認為，在認定深層鏈接的性質(zhì)時宜采服務器標準，理由如下：

(一)服務器標準更有利于發(fā)揮法的規(guī)范作用

服務器標準以客觀行為為標準來劃分信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制范圍，有利于明確相關主體的行為界限，使公眾在法律的戒尺下有所為有所不為，發(fā)揮積極有效的指引作用。同時服務器標準也有利于司法機關形成統(tǒng)一的審判標準，對網(wǎng)絡服務提供者的行為作類型化的規(guī)制，發(fā)揮客觀公正的評價作用。相比之下，用戶感知、實質(zhì)呈現(xiàn)或?qū)嵸|(zhì)替代標三種標準均以用戶主觀感受或呈現(xiàn)效果等抽象性因素為評判標準，缺乏對侵權(quán)行為進行衡量與認定的客觀行為界限，無法具體規(guī)范引導公眾行為；同時也難以形成統(tǒng)一的審判標準，使舉證責任復雜化，增加審判難度。

(二)用戶感知標準會造成對互聯(lián)網(wǎng)正常運營的過度干擾

依據(jù)用戶感知標準，“通過深層鏈接提供作品”與“通過服務器提供作品”一樣均屬于受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制的作品提供行為。只要網(wǎng)站設置了深層鏈接，不論其主觀過錯如何，都要承擔對被鏈接作品的著作權(quán)直接侵權(quán)責任。(27)這對許多網(wǎng)絡平臺而言是十分不公平的，以普通搜索引擎為例，搜索引擎對搜索結(jié)果的呈現(xiàn)往往是爬蟲程序爬滿全網(wǎng)后系統(tǒng)自動選擇的結(jié)果，后臺運營商一般不會主動進行干預，也不可能對海量鏈接逐條進行審查，所以其對侵權(quán)鏈接的出現(xiàn)往往并不知情。若依用戶感知標準，不問鏈接提供網(wǎng)站的主觀過錯，一旦搜索結(jié)果中出現(xiàn)深層鏈接就認定鏈接提供網(wǎng)站構(gòu)成直接侵權(quán)，會不當加重該類網(wǎng)站在日常運營中的審查義務。類似于普通搜索引擎這種無法對其所呈現(xiàn)的每條鏈接都盡到審查義務的平臺在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中隨處可見，若以用戶感知標準加重此類平臺的審查義務，將會使其背負沉重的運營成本和法律風險，影響整個行業(yè)的正常運營。

(三)用戶感知標準會造成法律對技術發(fā)展的不當干預

深層鏈接對改善當下網(wǎng)絡環(huán)境具有現(xiàn)實意義，以百度圖片所采用的加框鏈接為例，它能使用戶在同一界面瀏覽來自不同網(wǎng)站的圖片，避免了依次點擊圖片并不斷進行網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)的繁瑣程序，切實改善了用戶的網(wǎng)絡體驗。我們無法否認以加框鏈接為代表的深層鏈接技術在未來技術發(fā)展中促進網(wǎng)絡商業(yè)運作模式變革、為公眾呈現(xiàn)更便利化網(wǎng)絡環(huán)境的可能性。因此，立法者在對深層鏈接進行規(guī)制時，有必要采取包容的態(tài)度，為其預留一定的發(fā)展空間，引導網(wǎng)絡平臺合理合法利用該種技術，以發(fā)揮其正面價值。但若采用用戶感知標準，將會從法律層面嚴格限制了深層鏈接技術的發(fā)展，很可能會不合理的擴大信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的打擊范圍，造成法律對技術發(fā)展的不當干預。

四、深層鏈接的規(guī)制途徑

通過對深層鏈接糾紛審判實踐的分析可以發(fā)現(xiàn)，當被鏈接網(wǎng)站是第三方侵權(quán)網(wǎng)站時，服務器標準尚且可以在著作權(quán)法范圍內(nèi)追究惡意設鏈者的間接侵權(quán)責任，彌補真正權(quán)利人的利益損失。但當被鏈接網(wǎng)站是對作品享有權(quán)利的有權(quán)網(wǎng)站時，除了破壞技術措施的深層鏈接可以適用著作權(quán)法中的技術措施保護條款以外，其他深層鏈接所導致的被鏈接網(wǎng)站利益損失，均無法通過服務器標準在著作權(quán)法內(nèi)得到解決。(28)因此，在討論深層鏈接的規(guī)制途徑時，本文將重點放在“被鏈接網(wǎng)站是有權(quán)網(wǎng)站且沒有設置技術措施保護”的深層鏈接糾紛之中。

被鏈接網(wǎng)站如果對作品享有著作權(quán)，那么它理應取得作品在傳播過程中產(chǎn)生的收益。未經(jīng)被鏈接網(wǎng)站許可設置深層鏈接，尤其是在明知被鏈接網(wǎng)站明令禁止對涉案作品進行抓取的情況下，故意定向盜取被鏈接作品的相關數(shù)據(jù)，造成對被鏈接網(wǎng)站利益不當截取的，應當受到法律的規(guī)制。即使服務器標準將深層鏈接認定為中立性的渠道技術服務，法律也不應保護這種對技術的不合理利用行為。雖然我們無法依據(jù)服務器標準在著作權(quán)法范圍內(nèi)救濟被鏈接網(wǎng)站的受損利益，但可以從反不正當競爭法的角度尋找進路。

(一)違背robots協(xié)議的深層鏈接構(gòu)成不正當競爭

本文認為，并非所有深層鏈接都需要規(guī)制，如果被鏈接網(wǎng)站為促進其作品傳播，許可了對其作品的深層鏈接，即使存在利益失衡也應當在被鏈接網(wǎng)站的容忍范圍之內(nèi)，法律不應過多干涉。因此，對深層鏈接的利益失衡問題進行規(guī)制的前提，是看被鏈接網(wǎng)站是否許可對涉案作品的深層鏈接。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，被鏈接網(wǎng)站不可能對每個作品的每條鏈接進行審查并決定是否許可。同時為了實現(xiàn)便利的用戶體驗、吸引用戶的點擊量，被鏈接網(wǎng)站也不可能對每個作品都設置技術措施以限制用戶的訪問、表達自己是否許可抓取的意愿。

但這并不意味著被鏈接網(wǎng)站對為其提供的鏈接無計可施，除了設置技術措施，被鏈接網(wǎng)站還可以通過Robots協(xié)議對設鏈行為進行限制。Robots協(xié)議是設鏈者對網(wǎng)絡資源進行抓取時首先要遵照的協(xié)議，被鏈接網(wǎng)站通過Robots協(xié)議明示其服務器上什么內(nèi)容可以被抓取，什么內(nèi)容不可以被抓取。[9]Robots協(xié)議作為被鏈接網(wǎng)站對設鏈行為的基本限制手段，既可以表達自己的許可意愿也不影響用戶的訪問體驗，應當是判斷被鏈網(wǎng)站是否許可設鏈行為的重要依據(jù)。

設鏈網(wǎng)站在設置深層鏈接時往往違背了被鏈接網(wǎng)站Robots協(xié)議的規(guī)定，實踐中不乏將這種違背Robots協(xié)議規(guī)定的設鏈行為認定為非法行為的案例，比如在樂視網(wǎng)訴電視貓案中，原告樂視網(wǎng)為防止他人未經(jīng)允許播出涉案作品，將用戶可以直接訪問的網(wǎng)頁地址與用戶不能直接訪問的視頻絕對地址存儲于不同的服務器之上，并通過其Robots協(xié)議明確禁止了其他網(wǎng)站對視頻絕對URL地址所在服務器的直接訪問和抓取。被告千杉公司利用電視貓軟件，破壞了原告設置的技術措施，破解并抓取了涉案視頻的絕對URL地址，違背了被鏈接網(wǎng)站Robots協(xié)議的規(guī)定。法院認為，電視貓軟件通過違背被鏈接網(wǎng)站意愿設置深層鏈接的行為，不同于合法普通的鏈接行為，是一種非法的盜取行為。雖然最終法院利用用戶感知標準將這種非法行為認定為著作權(quán)直接侵權(quán)行為，與本文所堅持的服務器標準相悖。但該案判決中對違背Robots協(xié)議的盜鏈行為屬于非法行為的認定值得借鑒。

雖然目前為止，國內(nèi)外尚沒有法律明確賦予Robots協(xié)議以法律效力或合同效力，但我們可以通過《反不正當競爭法》第2條對違背Robots協(xié)議設置深層鏈接的行為進行規(guī)制。我國《反不正當競爭法》第2條要求經(jīng)營者在市場交易中遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德。一般認為，該條文作為一般條款，在以下條件下得以適用：1.法律沒有對該種競爭行為作特別的規(guī)定；2.該競爭行為確實使其他經(jīng)營者的合法權(quán)益遭受實際損害；3.該種競爭行為因違反誠實信用原則或商業(yè)道德而具有不正當性或可歸責性。[10]“尊重Robots協(xié)議規(guī)定提供網(wǎng)絡技術服務”作為行業(yè)內(nèi)公認的規(guī)范和慣例，違背這一行業(yè)規(guī)范給被鏈接網(wǎng)站合法利益造成損失的行為，屬于惡意的不正當競爭行為，應當由反不正當競爭法予以規(guī)制。

(二)未設置robots協(xié)議禁止性規(guī)定的構(gòu)成默示許可

如果被鏈接網(wǎng)站沒有robots協(xié)議或者其robots協(xié)議沒有禁止對涉案作品的抓取，是否意味著被鏈網(wǎng)站對設鏈行為的默示許可呢？域外判決中針對這一問題出現(xiàn)了兩種不同的態(tài)度，在比利時的Copiepresse V．Google案中，法院認為版權(quán)作為專有權(quán)利具有排他性，使用他人作品要經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)，即便被鏈接網(wǎng)站沒有設置robots協(xié)議，也不代表其默示許可搜索引擎的抓取行為，因此被告關于“未采用robots協(xié)議構(gòu)成默示許可”的抗辯不成立。(29)而在美國的Field v. Google案和Parker v. Yahoo案中，法院認為原告明知不通過robots協(xié)議的禁止性規(guī)定會導致搜索引擎對其網(wǎng)站內(nèi)相關資源的抓取，即明明可以采取措施制止而不作為，應當認定被鏈接網(wǎng)站默示許可了設鏈網(wǎng)站的抓取行為。(30)(31)

本文認為，如果被鏈接網(wǎng)站不通過robots協(xié)議或技術措施對設鏈抓取行為進行限制，應當視為其對設鏈行為的默示許可。被鏈接網(wǎng)站基于作品傳播而獲得的經(jīng)濟利益以及對作品傳播的控制意愿當然受到法律保護，但保護的前提在于被鏈接網(wǎng)站的意愿通過某種客觀行為表達出來，比如設置技術措施或通過robots協(xié)議禁止對相關數(shù)據(jù)的抓取。作品一旦被置于開放的服務器上，如果不通過robots協(xié)議或技術措施對訪問進行限制，設鏈網(wǎng)站就會默認其為可抓取內(nèi)容而設置鏈接，這是由互聯(lián)網(wǎng)天然屬性造成的，并非設鏈網(wǎng)站主動的惡意行為。被鏈接網(wǎng)站明知不設置robots協(xié)議會導致設鏈網(wǎng)站對相關內(nèi)容的抓取而不作為，就應當自己對相關的利益損失負責?；ヂ?lián)網(wǎng)作為資源整合平臺，促進資源的傳播是其重要使命之一，而鏈接作為將整個互聯(lián)網(wǎng)資源聯(lián)系成一個整體的必要技術手段，不應對其過多限制，如果被鏈接網(wǎng)站既沒有設置技術措施也沒有通過Robots禁止對涉案作品的抓取，就應當視為對設鏈網(wǎng)站抓取行為的默示許可。

注釋：(1) 《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第三條第一款規(guī)定：網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為。

(2) 《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第三條第二款規(guī)定：通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。

(3) 比如某網(wǎng)站的主頁地址是“www.abc.com”，存儲被鏈接作品次級網(wǎng)頁地址是“www.abc.com/music”，被鏈接作品的絕對URL地址是“www.abc.com/music/song.mp3”。普通鏈接往往的鏈接對象往往是作品所在網(wǎng)站主頁或次級網(wǎng)頁的地址，而深層鏈接的對象往往是作品絕對URL地址。 參見王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制[J].法學,2016,(10):27.

(4) 《信息網(wǎng)絡傳播條例》第二十三條規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應當承擔共同侵權(quán)責任。

(5) 《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第四條規(guī)定:網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網(wǎng)絡服務，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應予支持。

(6) Crookes v. Newton,[2011] SCC 47,[2011] 3 S.C.R. 269 (Can.) (stating that “A hyperlink, by itself, should never be seen as'publication' of the content to which it refers.”)

(7) Perfect10 v.G oogle,508 F.3d 1146,at1160(2007)

(8) See ALAI,Report and Opinion on the Making Avaliable and communication to the public in the Internet Environment-Focus on Linking Techniques on theInternet,p.9 http://www.alai.org/assets/files/resolutions/making-available-right-report-opinion.pdf, . ,last visit on April 13,2017.

(9) 有關用戶感知標準的觀點最早出現(xiàn)在華納、正東、新力訴世紀月博案中，之后在上海步升音樂文化傳播有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案和廣東夢通文化發(fā)展有限公司訴北京衡準科技有限公司案等案件中發(fā)展成型。參見劉家瑞.為何歷史選擇了服務器標準--兼論聚合鏈接的歸責原則[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017，(2):26.

(10) 北京市高級人民法院(2004)高民終字第714號民事判決書。

(11) 北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第14665號民事判決書。

(12) 深圳市中級人民法院(2015)深中法知民終字第1492號民事判決書。

(13) 北京市知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1831號民事判決書。

(14) 北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第44290號民事判決書。

(15) 北京市高級人民法院(2004)高民終字第1303號民事判決書。

(16) 北京市高級人民法院(2004)高民終字第713號民事判決書。

(17) 上海市知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第213號民事判決書。

(18) 上海市知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第276號民事判決書。

(19) 最高人民法院(2009)民三終字第2號民事判決書。

(20) 北京市高級人民法院(2007)高民終字第594號民事判決書。

(21) 北京市高級人民法院(2007)高民終字第1184 號民事判決書。

(22) 北京市第一中級人民法院(2008)一中民初字第5043、5026、5154號民事判決書。

(23) 上海市知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第210號民事判決書。

(24) 上海市知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第269號民事判決書。

(25) 北京市知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終字第143號民事判決書。

(26) 華納訴世紀悅博案(2004)、正東訴世紀悅博案(2004)、華視網(wǎng)聚文化傳媒訴上?；秒娦畔⒖萍加邢薰景?2015)、北京奇藝世紀科技有限公司訴上?；秒娦畔⒖萍加邢薰景?2015)、飛狐信息技術(天津)有限公司訴上海幻電信息科技有限公司案(2015)、騰訊網(wǎng)站訴北京易聯(lián)偉達科技有限公司(2016)。

(27) 網(wǎng)絡服務提供者直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的界限在于：未經(jīng)版權(quán)人許可而直接實施受專有權(quán)利控制的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。主觀過錯并非直接侵權(quán)的構(gòu)成要件，而屬于間接侵權(quán)的構(gòu)成要件。參見王遷.《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中“避風港”規(guī)則的效力[J].法學，2010，(6)：129.

(28) 《著作權(quán)法》第48條第6款規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利的技術措施的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復制品的材料、工具、設備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

(29) Copiepresse SCRL V．Google Inc，[2007].

(30) Field v. Google，412 F. Supp. 2d 1106(D. Nev. 2006).

(31) Parker v. Yahoo!, Inc., 2008 U.S. Dist. LEXIS 74512 (E.D. Pa. Sep. 26, 2008).

[1] 王艷芳.《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法，2013(09).

[2] 陳錦川.信息網(wǎng)絡傳播行為的法律認定[J].人民司法，2012 (05).

[3] 王遷.論提供“深層鏈接” 行為的法律定性及其規(guī)制[J].法學，2016(10).

[4] 王遷.網(wǎng)絡環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認定[J].東方法學，2009(02).

[5] 萬勇，相靖譯.WIPO 因特網(wǎng)條約評注[M].北京：中國人民大學出版社，2008：120.

[6] 劉家瑞.為何歷史選擇了服務器標準--兼論聚合鏈接的歸責原則[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017(02).

[7] 崔國斌.加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制[J].政治與法律，2014(05).

[8] 杜穎.搜索引擎服務提供商關鍵詞廣告商標侵權(quán)責任之認定[J].法學，2015(06).

[9] 寧立志，王德夫.“爬蟲協(xié)議”的定性及其競爭法分析[J].江西社會科學，2016(01).

[10] 張平.反不正當競爭法的一般條款及其適用——搜索引擎“爬蟲協(xié)議”引發(fā)的思考[J].法律適用，2013(03).

D912.8

A

2095-7238(2017)05-0049-07

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.05.010

2017-05-21

編輯：劉寧