陳 斌 蔡榮生

（浙江省海寧市人民檢察院反貪污賄賂局，浙江海寧314400）

論貪污賄賂犯罪定罪量刑的再完善

陳 斌 蔡榮生

（浙江省海寧市人民檢察院反貪污賄賂局，浙江海寧314400）

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的相繼出臺(tái)，為貪污賄賂犯罪定罪量刑提供了基本遵循，也有效推動(dòng)了法治實(shí)踐。但各界對(duì)于貪污賄賂犯罪定罪量刑的研究卻遠(yuǎn)未達(dá)到因此而終結(jié)的程度，同時(shí)一些立法技術(shù)方面的缺陷也有待在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和研究成果后加以彌補(bǔ)。

貪污賄賂；定罪量刑；體系化；刑事政策

歡迎按以下方式引用

：陳斌，蔡榮生.論貪污賄賂犯罪定罪量刑的再完善[J].克拉瑪依學(xué)刊，2017（2）76-79.

黨的十八大以來(lái)，以習(xí)近平總書(shū)記為核心的黨中央堅(jiān)持“蒼蠅老虎一起打”，反腐敗工作呈現(xiàn)出許多新特點(diǎn)。為此，2015年8月29日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（九）》），其中對(duì)貪污賄賂犯罪的定罪量刑問(wèn)題做了部分修改；2016年3月，最高人民法院和最高人民檢察院又出臺(tái)了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）又在《刑法修正案（九）》的基礎(chǔ)上對(duì)貪污賄賂犯罪的定罪量刑問(wèn)題做了進(jìn)一步解釋和明確。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《刑法修正案（九）》和《解釋》對(duì)貪污賄賂犯罪定罪量刑的修改既有“瑕”又有“瑜”，但瑕不掩瑜。

一、《刑法修正案（九）》和《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪修改的亮點(diǎn)

從《刑法修正案（九）》涉及貪污賄賂犯罪修改的具體內(nèi)容來(lái)看，亮點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：刪除了具體數(shù)額的規(guī)定轉(zhuǎn)而采用“不確定數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；增設(shè)了對(duì)有影響力的人行賄罪，擴(kuò)大了行賄犯罪的內(nèi)涵；增加了關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑和資格刑的適用規(guī)定并減少了交叉刑；細(xì)化了減輕、加重刑事責(zé)任方面的規(guī)定等。

《解釋》的立法原則有四項(xiàng)：一是突出依法從嚴(yán)；二是注重統(tǒng)籌協(xié)調(diào)；三是強(qiáng)調(diào)積極穩(wěn)妥；四是體現(xiàn)便于操作。從內(nèi)容方面來(lái)看，亮點(diǎn)主要有：明確了死刑、死緩及終身監(jiān)禁的適用原則；界定了“財(cái)物”的范圍；細(xì)化了“為他人謀取利益”要件的情形；強(qiáng)化了贓款、贓物的追繳；此外，還明確了行賄罪從寬處罰的適用條件以及數(shù)罪并罰、犯罪故意的認(rèn)定、罰金刑的適用標(biāo)準(zhǔn)等。

綜上所述，不難發(fā)現(xiàn)《刑法修正案（九）》和《解釋》的確在適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展新常態(tài)、依法治國(guó)戰(zhàn)略，特別是對(duì)我國(guó)推動(dòng)司法改革新進(jìn)程以及克服法治實(shí)踐難點(diǎn)等方面付出了很大努力并進(jìn)行了諸多有益探索。它們的相繼出臺(tái)完全可以說(shuō)是司法界的一件大事，值得我們鼓與呼，完全有資格贏得社會(huì)各界特別是司法界的普遍贊譽(yù)。而事實(shí)也正如學(xué)者指出的：“予以全面肯定和贊譽(yù)的占大多數(shù)。”

二、《刑法修正案（九）》和《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪修改的不足

盡管《刑法修正案（九）》和《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪定罪量刑所做的修改呈現(xiàn)出諸多亮點(diǎn)，但也存在著一些不足之處。

1.體系化考量不夠

首先有僭越刑法總則之嫌?！缎谭ㄐ拚福ň牛返谒氖臈l第三款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以減輕處罰。”但根據(jù)我國(guó)刑法第六十七條的規(guī)定，如實(shí)供述自己罪行的，只可以從輕處罰；只有因其如實(shí)供述自己罪行從而避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的才可以減輕處罰。從這個(gè)角度比較，前者的規(guī)定明顯寬松，實(shí)際上有對(duì)刑法總則規(guī)定的僭越。

其次是忽略了同步性。比如《解釋》這次只是把受賄罪的數(shù)額起點(diǎn)由0.5萬(wàn)元、5萬(wàn)元和10萬(wàn)元調(diào)整為3萬(wàn)元、20萬(wàn)元和300萬(wàn)元，而單位行（受）賄罪的數(shù)額卻仍然原地不動(dòng)，這未免有失偏頗。因?yàn)閱挝恍校ㄊ埽┵V罪和受賄罪只是犯罪主體的不同，行為上并無(wú)任何異質(zhì)性。既然受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)能隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的增長(zhǎng)而不斷變化，那么單位行（受）賄罪理應(yīng)同步調(diào)整。

再者是漠視了一致性。這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在貪污罪、受賄罪的主體不一致。比較《刑法》第382條和第385條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，受委托從事公務(wù)的人員可以構(gòu)成貪污罪的主體卻不能構(gòu)成受賄罪的主體。既然貪污罪、受賄罪屬于同一種屬的犯罪，那么犯罪主體理應(yīng)一致。但《刑法修正案（九）》和《解釋》卻未對(duì)此進(jìn)行修改，不能不說(shuō)是一個(gè)遺憾。

2.背離刑事政策的端倪隱現(xiàn)

《刑法修正案（九）》和《解釋》已經(jīng)隱隱顯露違背刑事政策的端倪。如《刑法修正案（九）》第四十四條之規(guī)定，受賄人在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行，只需有第一項(xiàng)情形的，即可從輕、減輕或者免除處罰。而依據(jù)第四十五條之規(guī)定，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，只可從輕或者減輕處罰；只有犯罪較輕且對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用或者有重大立功表現(xiàn)的，才可以減輕或者免除處罰。兩相比較，可以明顯看出，《刑法修正案（九）》對(duì)行賄人的處罰比對(duì)受賄人的處罰要嚴(yán)厲。但貪污賄賂法律打擊的重點(diǎn)應(yīng)是受賄人而非行賄人，《刑法修正案（九）》在一定程度上背離了該刑事政策。

《刑法修正案（九）》和《解釋》仍將貪污罪與受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)相混同也是其背離刑事政策的表現(xiàn)。雖然貪污罪與受賄罪都是侵犯國(guó)家工作人員及受委托從事公務(wù)的人員廉潔性的犯罪，但兩者還是存在些許差別。首先，兩罪的客體指向不同。貪污罪的客體指向是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而受賄罪的客體指向是職務(wù)行為的不可交易性；其次，兩罪的犯罪黑數(shù)不同。受賄罪更依賴(lài)突破口供，偵破難度較大；而貪污罪的偵破相對(duì)容易，更重要的是隨著各項(xiàng)制度的不斷健全，貪污犯罪的空間正不斷縮小，所以貪污罪的犯罪黑數(shù)小于受賄罪的犯罪黑數(shù)應(yīng)是未來(lái)職務(wù)犯罪領(lǐng)域的一個(gè)典型特征。因此，從刑事政策的角度看，對(duì)受賄罪的處罰應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于對(duì)貪污罪的處罰?！缎谭ㄐ拚福ň牛泛汀督忉尅啡詫烧咧糜谕欢ㄗ锪啃棠Ｊ降淖龇ú⒉豢茖W(xué)。

3.因循守舊的傾向突出

《刑法修正案（九）》和《解釋》在體現(xiàn)積極進(jìn)取姿態(tài)的同時(shí)，也表現(xiàn)出因循守舊的傾向。比如仍然堅(jiān)持財(cái)產(chǎn)性利益為“賄賂”的唯一標(biāo)的?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬蝗缂韧貙①V賂的標(biāo)的局限為“財(cái)物”；《解釋》則擴(kuò)大為貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益，并且明確將財(cái)產(chǎn)性利益界定為可以折算成貨幣的物質(zhì)利益，如裝修、債務(wù)免除等以及需要支付貨幣的其他利益，如會(huì)員服務(wù)、免費(fèi)旅游等幾種情形。雖說(shuō)相對(duì)于《刑法修正案（九）》，《解釋》已經(jīng)向前邁出了一大步，但卻仍將非財(cái)產(chǎn)性利益排除在賄賂的標(biāo)的之外，而在辦案過(guò)程中，涉及非財(cái)產(chǎn)性利益的行（受）賄犯罪并不少見(jiàn)。《刑法修正案（九）》和《解釋》的規(guī)定與法治實(shí)踐相脫節(jié)，如仍然保留“為他人謀取利益”的要件，其中受賄罪以“為他人謀取利益”為要件；行賄罪以“為謀取不正當(dāng)利益”為要件。1997年刑法之所以加入了這一要件是出于當(dāng)時(shí)社會(huì)風(fēng)氣不好和限制行賄罪泛濫的考慮。但今日之情形已與二十年前大為不同。而且從法律層面來(lái)看，行賄事實(shí)一經(jīng)發(fā)生即對(duì)法益構(gòu)成侵害，“為他人謀取利益”的因素已經(jīng)可以在所不論；另如仍然保留適用死刑的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ň牛繁硎鰹椋骸皵?shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”；《解釋》的表述則是：“貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會(huì)影響特別惡劣、國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，可以判處死刑?！边@樣的規(guī)定顯然是承襲重典治吏的思想，而在現(xiàn)代法治背景下，死刑正在遠(yuǎn)離刑罰體系的核心，況且死刑的預(yù)防和威懾作用終究有限，不應(yīng)繼續(xù)視其為懲治貪污賄賂犯罪的手段。

三、完善貪污賄賂犯罪定罪量刑的思考

《刑法修正案（九）》和《解釋》出臺(tái)后所引發(fā)的非議都是正常的。這些非議并不足以構(gòu)成否定《刑法修正案（九）》和《解釋》的論據(jù)，相反它們將轉(zhuǎn)化為推動(dòng)反貪污賄賂立法進(jìn)一步發(fā)展的動(dòng)力?！缎谭ㄐ拚福ň牛泛汀督忉尅肥切谭ㄐ薷牡淖钚鲁晒?，但最新不等于最終。關(guān)于貪污賄賂犯罪的定罪量刑，我們?nèi)砸跋蚯翱础薄?/p>

1.堅(jiān)持體系化推進(jìn)的邏輯

如前所述，《刑法修正案（九）》和《解釋》在貪污賄賂犯罪定罪量刑的修改方面存在脫離刑法體系的危險(xiǎn)。因此，在下一步的完善工作中，要引以為戒，強(qiáng)調(diào)立法技術(shù)的科學(xué)運(yùn)用，堅(jiān)持體系化推進(jìn)。其中包含兩重含義：一個(gè)是要“瞻前”，即注意與刑法總則相協(xié)調(diào)，在對(duì)刑法分則第八章進(jìn)行修改時(shí)，不能僅僅著眼于刑法分則第八章，還要注意不要僭越總則規(guī)定；一個(gè)是要“顧后”，也就是說(shuō)對(duì)同性質(zhì)或者同種屬犯罪，要統(tǒng)籌考慮犯罪主體的一致性和定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的同步性，不能顧此失彼或者厚此薄彼，以免造成刑法體系上的沖突，影響其凈化政治生態(tài)的功能發(fā)揮。

2.遵循刑事政策的導(dǎo)向

刑法的制定和修改必須遵循刑事政策的導(dǎo)向作用，否則很可能會(huì)與制定、修改的初衷背道而馳。依據(jù)刑事政策，貪污賄賂法律打擊的重點(diǎn)應(yīng)是受賄人而非行賄人，那么在確定從寬情節(jié)時(shí)，就應(yīng)保證適用行賄人的規(guī)定寬松于適用受賄人的規(guī)定。建議將《刑法修正案（九）》第四十四條相關(guān)內(nèi)容修改為：“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行，真誠(chéng)悔罪，積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！蓖瑫r(shí)將第四十五條相關(guān)內(nèi)容修改為：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以從輕、減輕或者免除處罰。其中，犯罪較輕的、對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰?！蓖瑯樱b于貪污罪與受賄罪在偵破難易、犯罪黑數(shù)等方面的差異，建議將貪污罪與受賄罪的定罪量刑分離開(kāi)來(lái)，并確保受賄罪的定罪量刑較之貪污罪更嚴(yán)厲，以更好地體現(xiàn)刑事政策的導(dǎo)向作用。

3.突破因循守舊的藩籬

既往觀念的強(qiáng)大慣性是法律修改的最大阻力。在完善貪污賄賂犯罪定罪量刑的道路上，還需努力突破因循守舊的藩籬。

首先，進(jìn)一步擴(kuò)大賄賂的標(biāo)的范圍，即把非財(cái)產(chǎn)性利益納入其中。如此，可以有效應(yīng)對(duì)試圖利用非財(cái)產(chǎn)性利益尚未入刑的現(xiàn)狀為自己的行為進(jìn)行掩蓋或辯駁。況且，該思路也符合國(guó)際慣例，比如《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》就將賄賂的不正當(dāng)利益范圍界定為“既包括有形財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)性利益，也同時(shí)涵蓋了其他非財(cái)產(chǎn)性利益”。同時(shí)，有助于維護(hù)法律體系的統(tǒng)一。目前，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《政府采購(gòu)法》《招投標(biāo)法》等均把非財(cái)產(chǎn)性利益界定為賄賂，因此，“非財(cái)產(chǎn)性利益理應(yīng)涵蓋在我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的賄賂罪標(biāo)的范圍之內(nèi)”。

其次，刪除“為他人謀取利益”的要件。除了前文提及的原因外，更重要的是，一些犯罪分子正是利用這一要件鉆法律的空子，有意將送（收）與辦事相分離，以此混淆行為的性質(zhì)，掩人耳目，逃避法律的懲罰。因此，刪除“為他人謀取利益”的要件可以打消犯罪分子“鉆空子”的邪念，降低辦案難度，更好地發(fā)揮法律的震懾作用。

再者，廢除適用死刑的條款。從刑法理論來(lái)看，死刑對(duì)貪污賄賂犯罪的預(yù)防作用注定有限。正如貝卡利亞所說(shuō)：“對(duì)于犯罪的最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性而是刑罰的必定性?！睆膶?shí)際效果來(lái)看，適用死刑無(wú)法達(dá)到遏制貪污賄賂行為的目的。最典型的是明太祖朱元璋的實(shí)例，朱元璋傾向于采用死刑打擊貪污賄賂，但最終卻只是換來(lái)一聲“奈何朝殺而夕犯”的空嘆息。從社會(huì)危害性和社會(huì)心理來(lái)看，貪污賄賂犯罪距離普通民眾的日常生活和關(guān)注重點(diǎn)相對(duì)較遠(yuǎn)，與殺人、放火、搶劫等嚴(yán)重威脅人身、財(cái)產(chǎn)安全的暴力性犯罪以及盜竊、食品安全等直接與民生掛鉤的犯罪相比，社會(huì)危害性和社會(huì)影響力都相對(duì)要?。簧踔劣?，金額過(guò)億的貪污賄賂案件帶給大部分人的震撼還不如涉案金額僅萬(wàn)元的搶劫、盜竊類(lèi)案件帶給他們的觸動(dòng)更大。因此，只有“適用死刑方能給社會(huì)以交代”的邏輯是不成立的。從推動(dòng)國(guó)際反腐合作的視角來(lái)看，由于許多國(guó)家尤其是歐美國(guó)家早已廢除死刑，使得我國(guó)引渡或遣返談判的阻力很大。倘若廢止適用死刑，則可增加共識(shí)、減少阻力，更好地與他國(guó)開(kāi)展反腐合作，打消貪污賄賂犯罪分子外逃的幻想。

注釋?zhuān)?/p>

①犯罪黑數(shù)：又稱(chēng)犯罪暗數(shù)、刑事隱案，是指對(duì)一些隱案或潛伏犯罪雖然已經(jīng)發(fā)生，卻因各種原因沒(méi)有被計(jì)算在官方正式的犯罪統(tǒng)計(jì)之中的犯罪估計(jì)值。

[1]張旭.也談《刑法修正案（九）》關(guān)于貪污賄賂犯罪的修改[J].當(dāng)代法學(xué)，2016（1）.

[2]高銘暄，趙秉志.新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽（下卷）[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998.

[3]王鵬祥，張彥奎.當(dāng)代中國(guó)賄賂犯罪的刑法治理——以《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》為觀照[J].河北法學(xué)，2014（3）.

[4]鄭旭江.反腐新常態(tài)下貪污賄賂犯罪的立法完善[J].法學(xué)研究，2015（7）.

[5][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

D924.392

：A

DOI

：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2017.02.14

2016-12-26

陳斌，浙江省海寧市人民檢察院反貪污賄賂局局長(zhǎng)，研究方向：刑法學(xué)、職務(wù)犯罪偵查學(xué)；蔡榮生，浙江省海寧市人民檢察院反貪污賄賂局干警，研究方向：法學(xué)理論、刑法學(xué)。