摘要：法律的生命在于實(shí)施?！斗醇冶┓ā奉C布以來，雖已初顯成效，然其施行效果并不理想。從文本規(guī)范與司法實(shí)踐的比勘映照中發(fā)現(xiàn)，其主要問題是：家暴內(nèi)涵難以厘定，《反家暴法》基本原則與立法理念難以落實(shí)，第三方勸阻、制止“家暴”的實(shí)現(xiàn)程度有限，人身安全保護(hù)令制度執(zhí)行困難，舉證責(zé)任分配有待進(jìn)一步明晰，家暴法律責(zé)任有待進(jìn)一步厘清。家暴問題的根治不能全然寄希望于《反家暴法》的施行，這需要各部門法之間的有機(jī)銜接與融貫，創(chuàng)造各種條件，使“一個(gè)有序的安排得以自生自發(fā)地型構(gòu)起來并得以不斷重構(gòu)”。

關(guān)鍵詞：家暴；《反家暴法》；施行境遇

中圖分類號(hào)：D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2017）10-0031-05

一、《反家暴法》出臺(tái)與施行

法律的生命在于實(shí)施?！斗醇冶┓ā发僮?016年3月1日施行以來，已初顯成效：公眾對(duì)家暴的認(rèn)識(shí)普遍提高，人們的依法維權(quán)意識(shí)有所增進(jìn)，傳統(tǒng)觀念有所改變，對(duì)施暴者的心理威懾與干預(yù)有效地預(yù)防和避免了家庭暴力的發(fā)生和升級(jí)等。不可否認(rèn)，中國(guó)出臺(tái)反家庭暴力法具有里程碑意義，對(duì)創(chuàng)建和諧家庭與和諧社會(huì)確有積極作用。但相較立法前的“刻不容緩”，立法后實(shí)施并沒有取得預(yù)期的社會(huì)效應(yīng)，與人們的理想預(yù)期有著不小的落差?！斗醇冶┓ā妨⒎ㄇ?，中國(guó)婦聯(lián)的一項(xiàng)抽樣調(diào)查表明，家庭暴力現(xiàn)象在我國(guó)具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，它不僅發(fā)生在夫妻之間，還多發(fā)于父母與未成年子女、成年子女與年邁父母之間。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)2.7億個(gè)家庭中，遭受過家庭暴力的婦女已高達(dá)30%，其中，施暴者九成是男性；每年有近10萬個(gè)家庭因家庭暴力而解體。[1]然而實(shí)踐表明，如此嚴(yán)重的家庭暴力現(xiàn)象，在《反家暴法》實(shí)施一年多以后并未根本改觀。媒體所報(bào)道的“家事糾紛鮮有引用反家暴法”[2]、“反家暴庇護(hù)所成立半年只接收過1名遭家暴婦女”[3]等諸多客觀事實(shí)，至少說明并不鮮見的家庭暴力未被納入《反家暴法》的規(guī)范內(nèi)而得以解決。原因并不僅僅是“家事糾紛當(dāng)事人對(duì)《反家庭暴力法》的了解和運(yùn)用還很少”那么簡(jiǎn)單。廣泛存在的家庭暴力現(xiàn)象與遭遇家暴的人們很少依據(jù)《反家暴法》維護(hù)自己合法權(quán)利之間的吊詭，需要我們?cè)诩扔械姆ㄖ瓶蚣軆?nèi)進(jìn)行理性的反思與考量。

二、《反家暴法》施行境遇分析

《反家暴法》施行的社會(huì)效果并不理想。從文本規(guī)范與司法實(shí)踐的比勘對(duì)照中，可以發(fā)現(xiàn)如下突出問題：

第一，家庭暴力的定義和《反家暴法》的適用范圍難以科學(xué)厘定。

對(duì)家庭暴力的定義，反映著立法者對(duì)家庭暴力本質(zhì)屬性的認(rèn)識(shí)，同時(shí)直接決定著“反家暴”立法的適用范圍?！斗醇冶┓ā返诙l規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實(shí)施的身體、精神等方面的侵害。本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬。具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力”。從這個(gè)定義來看，并未把家庭成員之間對(duì)故意傷害他人身體、精神、性或者財(cái)產(chǎn)的行為都納入家庭暴力范圍。再者，《反家暴法》第三十七條“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行”的規(guī)定，并未平息未婚同居發(fā)生的暴力算不算“家暴”的爭(zhēng)議；因?yàn)?，正如?guó)務(wù)院法制辦原《反家暴法》起草說明中予以明確的那樣，有戀愛、同居、前配偶等關(guān)系人員之間發(fā)生的暴力行為，與一般社會(huì)成員之間發(fā)生的暴力行為沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)由《治安管理處罰法》《侵權(quán)責(zé)任法》《刑法》等法律調(diào)整與規(guī)制。不難看出，對(duì)家庭暴力的定義和《反家暴法》的適用范圍人們的認(rèn)識(shí)并不一致。誠(chéng)然，對(duì)家庭暴力的科學(xué)界定實(shí)為不易，至于對(duì)家庭暴力的認(rèn)定就更為不易。也許，對(duì)家庭暴力界定的瑕疵，可以通過立法解釋和司法解釋以及法官的自由裁量而得以消解；但對(duì)家庭暴力的具體認(rèn)定，卻需要一定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是難以確定的——它是適用人身損害賠償，還是適用刑事司法鑒定，或者另行制定標(biāo)準(zhǔn)？相較而言，身體方面的鑒定容易些，但精神和言語暴力方面則很難制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。由此，勢(shì)必引發(fā)的問題是：法官的自由裁量權(quán)過大，甚至法官自己也難以判斷，從而就會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大或縮減家暴的范圍。這是個(gè)必須面對(duì)和解決的技術(shù)難題。應(yīng)該說，這是《反家暴法》自實(shí)施以來，不少家暴行為未被納入該法規(guī)范的重要原因之一。

第二，《反家暴法》基本原則與立法理念難以落實(shí)。

《反家暴法》包含如下基本原則：反對(duì)一切形式的家庭暴力；優(yōu)先保護(hù)受害人；預(yù)防為主、早期干預(yù)；政府主導(dǎo)、多機(jī)構(gòu)合作；教育、矯治和懲罰相結(jié)合等。這些原則集中體現(xiàn)了“反家暴”立法的指導(dǎo)思想和立法理念，主要內(nèi)涵于《反家暴法》第一、三、六、十一等條款?！胺醇冶绷⒎ǖ幕驹瓌t、指導(dǎo)思想和立法理念，表達(dá)了大多數(shù)人期冀通過“反家暴”立法實(shí)現(xiàn)家庭、社會(huì)穩(wěn)定和諧的理想。但是，如此美好的立法理念在實(shí)踐落實(shí)中卻大打折扣。

或許，《反家暴法》立法前，我們重視了它的必要性，卻在可行性研究上有缺陷。事實(shí)上，有的突出社會(huì)問題，具備立法的必要性，不一定具備立法可行性。如《反家暴法》第六條規(guī)定：“反家庭暴力工作實(shí)行預(yù)防為主、教育與懲處相結(jié)合的原則”。道理是不錯(cuò)，但關(guān)鍵是如何預(yù)防家暴的發(fā)生？由于家庭暴力行為發(fā)生的時(shí)間和空間的特殊性和突發(fā)性，尤其是夫妻之間的家暴，有關(guān)機(jī)構(gòu)和外人難以介入。在現(xiàn)行法制下，對(duì)施暴者加大懲處，并不是十分困難的事，但懲處效果如何，卻是難以預(yù)測(cè)的。再者，如何懲處？口頭訓(xùn)誡、經(jīng)濟(jì)處罰、書面檢討、勒令改正，似乎均為隔靴搔癢，且不無后患。大多數(shù)情狀下發(fā)生的家暴，誰對(duì)誰錯(cuò)，本就難以評(píng)斷，遑論訓(xùn)誡、教育與懲處？而且，處理家庭暴力案件，應(yīng)當(dāng)保護(hù)受害人的安全和隱私，尊重受害人的意愿，但是，一旦外力介入其中特別是當(dāng)事人對(duì)簿公堂，那么就毫無隱私（尤其是夫妻雙方隱私）可言。因?yàn)榧冶┑拇蠖鄶?shù)隱私，是夫妻雙方難為外人所道的秘密，但若要搞清問題，又不能不觸及，而這在大多數(shù)情形下，無異于火上澆油或傷口上撒鹽。簡(jiǎn)言之，“反家暴”立法的基本原則的實(shí)現(xiàn)，需要依賴其后司法實(shí)踐中的具體操作來支撐。“一部成功的法律光靠立法理念先進(jìn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須充分考慮法律實(shí)施的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)”[4]。endprint

第三，任何人有權(quán)勸阻、制止“家暴”的實(shí)現(xiàn)程度有限。

《反家暴法》規(guī)定，家庭暴力受害人及其法定代理人、近親屬，可以向加害人或者受害人所在單位、基層群眾性自治組織、婦女聯(lián)合會(huì)等有關(guān)組織投訴和求助。有關(guān)單位、組織接到家庭暴力投訴和求助后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)勸阻、調(diào)解，對(duì)加害人進(jìn)行批評(píng)教育。對(duì)家庭暴力行為，任何組織和公民有權(quán)勸阻、制止，或者向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。為了更好地保護(hù)未成年人、老年人等特殊群體，《反家暴法》規(guī)定，救助管理機(jī)構(gòu)、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、中小學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者因年老、殘疾、重病等原因無法報(bào)案的人遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案；不及時(shí)報(bào)案造成嚴(yán)重后果的，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所謂 “有權(quán)”是權(quán)利還是義務(wù)，對(duì)一般人而言，或許都不是，對(duì)大多數(shù)人，更多的則是麻煩。

實(shí)際上，這里所謂的任何人，其實(shí)僅僅指的是與家暴當(dāng)事人有一定關(guān)系或關(guān)聯(lián)的人，及一些路見不平的不怕麻煩的外人。由于種種因素，不少人不愿涉身家暴。其中的原因主要是，清官難斷的家務(wù)事，介入有風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)：一是引火燒身，被誤傷（這種個(gè)案并不鮮見）；二是火上澆油，越演越烈，使家暴升級(jí)。一方面，“親情關(guān)系被外來因素加入后，往往再難以純潔與完美”[5]；另一方面，若能勸阻、制止，當(dāng)然更好，但若不能，一旦立案，介入者就是見證者，作證就面臨道德和法律之間抉擇的兩難境地，面臨介入者與家暴當(dāng)事雙方朋友或鄰里關(guān)系的破裂風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，也可以選擇間接地干預(yù)，如“也可以直接向公安機(jī)關(guān)報(bào)案”，但也有作證和接受公安機(jī)關(guān)詢問的后續(xù)麻煩。另，即使有人舉報(bào)，但是否屬于家暴，則要看當(dāng)事人中受害者方的意思。在實(shí)際生活中，由于諸多因素，有些家暴的受害者寧愿選擇忍受，也不愿公權(quán)力和其他私權(quán)介入。這樣一來，勢(shì)必造成司法資源的極大浪費(fèi)。

第四，人身安全保護(hù)令制度執(zhí)行存在困難。

《反家暴法》第四章專門對(duì)人身安全保護(hù)令申請(qǐng)的前提、主體、條件、方式，以及管轄、作出裁定的時(shí)限等做出了明晰規(guī)定②。人身安全保護(hù)令制度被譽(yù)為“《反家庭暴力法》的最大亮點(diǎn)”，“在法律上明確了‘人身安全保護(hù)令制度，受害者就可以主動(dòng)向法院申請(qǐng)這一獨(dú)立的保護(hù)機(jī)制，而不再依附于離婚訴訟”[6]。的確，人身安全保護(hù)令制度的立法創(chuàng)新意義乃至實(shí)踐意義是不容忽視的。其中最為顯著的意義在于，它可以有效地避免因家暴升級(jí)而導(dǎo)致的家庭悲劇發(fā)生。但人身安全保護(hù)令在實(shí)際施行中也存在不少問題。2016年6月29日，在中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所在北京舉辦的“人民法院反家暴試點(diǎn)工作回顧暨反家庭暴力法適用研究”座談會(huì)上，“與會(huì)的法院代表反映，有的地方居委會(huì)收到轄區(qū)人民法院發(fā)出的人身安全保護(hù)令協(xié)助執(zhí)行通知書時(shí)感到一頭霧水，不知道怎么辦，有的甚至拒收人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，反家庭暴力法實(shí)施的第一個(gè)月內(nèi)，全國(guó)法院共發(fā)出33份人身安全保護(hù)令，其中，4名被申請(qǐng)人以不同形式挑戰(zhàn)司法權(quán)威，有的送達(dá)時(shí)當(dāng)場(chǎng)表示不遵從，有的送達(dá)時(shí)當(dāng)場(chǎng)以自殺相威脅，有的違反保護(hù)令、拒交罰款，有的干脆拒絕領(lǐng)取人身安全保護(hù)令。[7]這說明，人身安全保護(hù)令缺乏相應(yīng)的威懾力和強(qiáng)制力。

再者，人民法院并不具備執(zhí)行涉及人身權(quán)利類民事裁定的職能，也沒有可用于監(jiān)督被申請(qǐng)人的機(jī)制，很難24小時(shí)監(jiān)督被申請(qǐng)人是否履行人身安全保護(hù)令。但根據(jù)現(xiàn)行《反家暴法》的規(guī)定，“人身安全保護(hù)令由人民法院執(zhí)行，公安機(jī)關(guān)以及居民委員會(huì)、村民委員會(huì)等應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行”。隨著實(shí)踐中一些問題的出現(xiàn)，呼吁由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行人身安全保護(hù)令的呼聲再起，因?yàn)椤肮矙C(jī)關(guān)承擔(dān)執(zhí)行保護(hù)令義務(wù)，既有法律依據(jù)，又有成熟的配套機(jī)制，還符合域外通行做法，通過立法修改確立公安機(jī)關(guān)執(zhí)行人身安全保護(hù)令的‘剛性職責(zé)”[8]。盡管“在許多實(shí)務(wù)界人士看來，警方執(zhí)行人身保護(hù)令的優(yōu)勢(shì)是法院無法比擬”[9]的，但仍然存在問題，一是警力資源畢竟有限；二是公安機(jī)關(guān)的“剛性職責(zé)”也蘊(yùn)涵著著激化家庭內(nèi)部矛盾的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

另外，《反家暴法》第二十七條明確規(guī)定了人身保護(hù)令的條件，即有明確的被申請(qǐng)人，有具體的請(qǐng)求，有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情形。但在司法實(shí)踐中，“發(fā)與不發(fā)”往往困擾著簽發(fā)人身安全保護(hù)令的法官們。如果法官審查過于嚴(yán)苛，駁回申請(qǐng)，一旦發(fā)生了意外的后果，法官可能牽連擔(dān)責(zé)。而如果弱化審查與評(píng)估，尤其是將夫妻間并不少見的口角與肢體沖突納入人身安全保護(hù)令的規(guī)制，勢(shì)必造成司法資源的極大浪費(fèi)，且由于簽發(fā)保護(hù)令的門檻降低，加之執(zhí)行不力，將大大削弱該制度的功用與威信。而且，“人身安全保護(hù)令畢竟是通過司法程序作出，無論最終結(jié)果如何，……終將影響整個(gè)家庭關(guān)系，甚至在家庭成員之間形成一條難以填平的鴻溝，這絕非是人身安全保護(hù)令制度的設(shè)置初衷?！盵10]其實(shí)，無論法官的審查嚴(yán)苛或?qū)捤?，均潛藏著司法資源被浪費(fèi)與消耗的尷尬處境。因?yàn)?，?jù)《反家暴法》第二十八條規(guī)定，人民法院要在受理申請(qǐng)后的七十二小時(shí)內(nèi)（情況緊急的在二十四小時(shí)內(nèi)）發(fā)出人身安全保護(hù)令或者駁回申請(qǐng)。這要求法官需在較短的時(shí)間內(nèi)查明申請(qǐng)人是否符合人身安全保護(hù)條件，特別是對(duì)“有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情形”做出的評(píng)判。這不僅要求法官掌握學(xué)理上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)要做大量求證工作，需結(jié)合經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行權(quán)衡與認(rèn)定。司法資源的耗費(fèi)是難以避免的。

第五，舉證責(zé)任分配有待進(jìn)一步明晰。

《反家暴法》第二十條規(guī)定：“人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)?！钡绻麤]有“公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)”，人民法院如何認(rèn)定？是法院依職權(quán)主動(dòng)收集證據(jù)，還是“誰主張，誰舉證”？法院主動(dòng)收集證據(jù)，有悖法院中立立場(chǎng)，而且因司法資源有限而不可實(shí)行，比如法院對(duì)于精神與言語方面等需要專業(yè)技術(shù)判定的家暴，因不具備相關(guān)的知識(shí)與資質(zhì)而無能為力。是故，問題又回到且必須回到原《反家暴法（意見稿）》第二十三條規(guī)定：“人民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任”，即回到民事訴訟法關(guān)于舉證的制度安排框架。但何為合理？應(yīng)該是在不違反法律基本原則的情況下，充分考慮到家暴的特點(diǎn)，通過立法，就證據(jù)采信、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移等事項(xiàng)做出的具體的、有利于受害人的規(guī)定。這樣才能充分體現(xiàn)立法關(guān)懷弱者，保護(hù)人權(quán)的特點(diǎn)，通過減輕受害人的取證責(zé)任的難度，為家暴問題得以方便、快捷地進(jìn)入司法程序厘清取證的瓶頸制約。但據(jù)家庭生活常識(shí)，家暴尤其是發(fā)生在夫妻之間的家暴，多由生活瑣事的長(zhǎng)期積怨而致，無論由誰舉證都難加以評(píng)判，又如何采信？endprint

第六，家暴法律責(zé)任有待進(jìn)一步厘清。

《反家暴法》第五章第三十三條至三十六條規(guī)定了施暴者以及有關(guān)機(jī)構(gòu)與人員的法律責(zé)任問題，但較為籠統(tǒng)，需要通過進(jìn)一步細(xì)化使其落到實(shí)處。但問題是，即使能明確責(zé)任，如施暴者的責(zé)任的不利負(fù)擔(dān)，是否必以離婚為前置條件？如果不是，如何權(quán)衡施暴者負(fù)擔(dān)不利責(zé)任給家暴家庭可能帶來的惡果。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，若丈夫毆打妻子，判刑一年，其時(shí)孩子尚幼，孩子母親住院治療，誰來看護(hù)和喂養(yǎng)孩子，誰來護(hù)理孩子母親？丈夫所負(fù)民事責(zé)任中的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、人身損害賠償費(fèi)及孩子的撫養(yǎng)費(fèi)等，如何給付？因?yàn)閾?jù)《婚姻法》對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同財(cái)產(chǎn)規(guī)定，除了一些個(gè)別情形（如夫妻內(nèi)部的關(guān)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的書面約定）外，一般而言，丈夫的財(cái)產(chǎn)亦是妻子的財(cái)產(chǎn)，或言屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)；而對(duì)此，裁判方必須進(jìn)行分割，然后才是法律責(zé)任的負(fù)擔(dān)認(rèn)定。如果雙方不以離婚為條件，裁判方的認(rèn)定和裁判，似有多此一舉之嫌。即使以離婚為前置條件，上述提及的實(shí)際問題仍然存在。此外，對(duì)有關(guān)機(jī)構(gòu)與人員的法律責(zé)任的認(rèn)定，在實(shí)踐中也有不小的難度。無法落到實(shí)處的法律責(zé)任將使關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定淪為一紙空文。

另外，關(guān)于告誡書制度以及對(duì)未成年受害人的特殊保護(hù)、政府提供應(yīng)急庇護(hù)和短期生活救助、法院可責(zé)令加害人遷出受害人住所等制度，也與上述提及的諸多制度一樣，在實(shí)施中不同程度地存在著法律規(guī)范如何在現(xiàn)實(shí)中落地生根的問題。這些在世界許多國(guó)家或地區(qū)行之有效的制度，未必能在中國(guó)行之有效；或者在中國(guó)的一些城市有效，在其他地方未必行得通，難免會(huì)出現(xiàn)南桔北枳的現(xiàn)象，甚至與立法初衷南轅北轍。簡(jiǎn)單分析，原因主要是，“法律是地方性知識(shí)”（克利福德.吉爾茲語），在其他國(guó)家和地區(qū)可行的法律知識(shí)和制度，能否在中國(guó)這樣一個(gè)國(guó)土遼闊，人口眾多，發(fā)展極不平衡的國(guó)度行之有效，是大有疑問的。從我國(guó)國(guó)情看，城鄉(xiāng)差別、地區(qū)差異和風(fēng)俗習(xí)慣差別等，極大地制約和影響著人們對(duì)《反家暴法》的選擇適用。

如前所述，由于諸多因素的掣肘，單寄希望于《反家暴法》的施行來根治頻發(fā)的家庭暴力，是不切實(shí)際與勉為其難的。不過，這并不意味著法律無法遏制家庭暴力。相反，筆者認(rèn)為，通過《反家暴法》與其它法律法規(guī)的合理銜接與融貫，《反家暴法》的立法目的與施行效果將會(huì)得到漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)與提高，在我國(guó)具有相當(dāng)普遍性的家庭暴力現(xiàn)象也將得到一定的矯治與削減。

三、《反家暴法》與其它法律法規(guī)的銜接與融貫

《反家暴法》共六章三十八條，對(duì)應(yīng)于其需要規(guī)制的嚴(yán)重的“家暴”，不無粗疏之嫌③，因而需要進(jìn)一步細(xì)化與落實(shí)。2016年10月22日，《反家庭暴力法》實(shí)施中的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題研討會(huì)在北京召開。與會(huì)專家建議，應(yīng)盡快出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，推進(jìn)《反家庭暴力法》更好地貫徹落實(shí)。[10]但在《反家庭暴力法》實(shí)施細(xì)則出臺(tái)以前，可以通過進(jìn)一步的司法解釋和賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以及通過法律體系各部門法規(guī)范之間的銜接與融貫（如《反家暴法》第三十三、三十六條等規(guī)定的那樣④）來促進(jìn)《反家暴法》的實(shí)施。

具體而言，與家庭暴力現(xiàn)象和問題密切相關(guān)的法律規(guī)范散見于《憲法》《刑法》《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《未成年人保護(hù)法》《婦女權(quán)益保障法》等諸多法律文本中。《憲法》第三十三條規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，第四十八條規(guī)定的“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利，國(guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益”，第四十九條規(guī)定的“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)，禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”等，是“反家暴”立法的憲法依據(jù)和最根本的原則。《刑法》第四章第二百三十二條至二百四十二條中涉及侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的各種罪名之具體規(guī)定，有不少是對(duì)嚴(yán)重家暴行為的規(guī)制。比如，《刑法》第二百六十條明確規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理”；第二百六十一條明確規(guī)定：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。而對(duì)于一些沒有達(dá)到《刑法》規(guī)定的家暴行為，則可以為其他的法律法規(guī)所規(guī)制，如《治安管理處罰法》 《侵權(quán)責(zé)任法》《未成年人保護(hù)法》等。以《治安管理處罰法》為例，第四十、四十三、四十四、四十五條就是直接與家暴相關(guān)的法律條文，如第四十五條規(guī)定： “有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（二）遺棄沒有獨(dú)立生活能力的被扶養(yǎng)人的”。即使家暴未達(dá)到應(yīng)受拘留處罰的程度，仍然有《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《未成年人保護(hù)法》《婦女權(quán)益保障法》等相應(yīng)法律規(guī)范來規(guī)制，但客觀地講，廣泛適用的還是《婚姻法》?！痘橐龇ā返谝徽碌诙l 、第三條明確規(guī)定：“保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”，“禁止家庭暴力”，“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”；第四條也明晰指出：夫妻應(yīng)當(dāng)互相尊重，家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。《婚姻法》第三章“婚姻關(guān)系”，第四章“離婚”和第五章“補(bǔ)救措施和法律責(zé)任”，是對(duì)最普遍的家暴行為的法律規(guī)制。換句話說，發(fā)生在夫妻之間的最廣泛、最常見、也最難處理的家暴行為，可以通過《婚姻法》的有效適用來加以規(guī)制。

與家暴現(xiàn)象密切關(guān)聯(lián)的法律規(guī)則和法律原則，雖然零散地見于上述各種法律文本，但彼此的聯(lián)系頗為緊密，邏輯銜接也沒太大的瑕疵。從具體的法條而言，有的比《反家暴法》更加具體和可行。質(zhì)言之，在《反家暴法》頒布之前，對(duì)家暴問題并不是沒有相應(yīng)的法律加以規(guī)范，也不是法律法規(guī)彼此之間存在無法克服的邏輯沖突和實(shí)踐沖突；突出的問題是，在具體的司法實(shí)踐中有法不依或很少用法、不必用法，其原因在于，很多家暴行為只要沒有達(dá)到《刑法》中規(guī)定的嚴(yán)重程度，實(shí)行的是“不告不理”原則；應(yīng)該說，多數(shù)家暴行為都可適用《治安管理處罰條列》，但前提也是“不告不理”。還有，大多數(shù)發(fā)生在夫妻之間的家暴，即使達(dá)到受害方忍無可忍的程度，受害方也不去公安機(jī)關(guān)提出訴求，而是直接訴諸法院，請(qǐng)求離婚。endprint

但實(shí)際上，社會(huì)生活中也客觀存在著《反家暴法》立法前的中間地帶與模糊情形，即：既未達(dá)到《刑法》《治安管理處罰法》規(guī)定的門檻，也未達(dá)到“感情確已破裂”的實(shí)體性規(guī)定和法定條件?！啊缎谭ā贰吨伟补芾硖幜P法》失之于‘硬，針對(duì)的是一些較嚴(yán)重的傷害，介入門檻比較高；而《婚姻法》又失之于‘軟，往往只是原則性規(guī)定，無法形成制止家庭暴力的有力機(jī)制?！盵11]這也正是《反家暴法》立法的意義所在。但實(shí)踐說明，企圖通過《反家暴法》的頒布施行來根治家暴的“社會(huì)隱痛”，寄希望“畢其功于一役”是不現(xiàn)實(shí)的，有些勉為其難、甚至苛刻。因此，需要各部門法之間的有機(jī)銜接與融貫，從而形成配套的規(guī)范體系，完善多元化、多渠道的解決糾紛機(jī)制，通過全社會(huì)通力合作來消除與現(xiàn)代文明格格不入的家暴現(xiàn)象，維系家庭與社會(huì)的健康發(fā)展?；蛟S，“徒法不足以自行”，當(dāng)下應(yīng)該著力的是，如何在現(xiàn)行的法律體系和法律制度框架下，為盡力根治家暴而積極創(chuàng)設(shè)各種條件，如廣泛的輿論宣傳、家庭道德教化、提高女子教育尤其是貧困山區(qū)的女子教育普及程度、加強(qiáng)女子就業(yè)培訓(xùn)、提高婦女經(jīng)濟(jì)地位、進(jìn)行各種積極的心理輔導(dǎo)和干預(yù)等等，正如哈耶克所說：“……立法者的任務(wù)并不是建立某種特定的秩序，而只是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個(gè)有序的安排得以自生自發(fā)地型構(gòu)起來并得以不斷重構(gòu)”。[12]201

注 釋：

①全稱《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》，以下簡(jiǎn)稱《反家暴法》。

②見《反家暴法》第二十三條至三十二條。

③這里的“粗疏”并不是對(duì)一部法律的價(jià)值評(píng)判，更多的是形式上第一印象。當(dāng)然也并不意味著對(duì)《反家暴法》立法的否定評(píng)價(jià)。其實(shí)，即使在詳盡繁復(fù)的法律規(guī)范，亦不能將事無巨細(xì)一網(wǎng)打盡，囊括無遺?！按质琛币嘧杂衅淇嘀耘c妙處，此處不贅。

④附《反家暴法》第三十三條：加害人實(shí)施家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第三十六條規(guī)定：負(fù)有反家庭暴力職責(zé)的國(guó)家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

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[12]（英）哈耶克：《自由秩序原理》（上冊(cè)）[M].上海：三聯(lián)書店，1997.

作者簡(jiǎn)介：盧勇，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院博士生，貴州師范學(xué)院副教授。

（責(zé)任編輯：石鳴）endprint