◎龐超然

“一帶一路”國家間投資爭端解決機制探析

◎龐超然

投資合作是“一帶一路”倡議的重要內容，而建立投資爭端解決機制是投資合作健康發(fā)展的支撐和保證。在當前國際投資規(guī)則發(fā)生變革的重要機遇期，我國應努力探索適合發(fā)展中國家的投資爭端解決機制，彌補現(xiàn)有國際投資規(guī)則的不足。在機制性建設過程中，從雙邊到多邊不斷推進、逐步前行，并在實踐中加以完善。

一帶一路；爭端解決；國際投資規(guī)則

投資爭端仲裁屬國際公法調整范圍，法律淵源來自國際公約以及國與國之間簽訂的投資保護協(xié)定。當前，我國與“一帶一路”沿線國家雙邊投資保護協(xié)定標準水平較低，國際社會對現(xiàn)有投資爭端解決機制爭議較大、改革呼聲強烈。值此機遇期，政府應鼓勵企業(yè)參與“一帶一路”建設，不僅要在經貿合作方面加大力度，更要在制度層面為企業(yè)營造穩(wěn)定、可預期的投資環(huán)境，主動構建投資爭端解決機制，更好促進與沿線國家經貿合作，為我國參與國際經貿規(guī)則重構積累寶貴經驗、探索最佳實踐路徑。

推進與沿線國家共建投資爭端解決機制恰逢其時

當前，投資爭端解決機制處于關鍵的規(guī)則重構期。發(fā)達國家主張改革爭端解決機制，但存有分歧；發(fā)展中國家主張?zhí)幱谌蔽粻顟B(tài)，我國推進與“一帶一路”沿線國家共建投資爭端解決機制正好填補這一空白。

1.國際投資爭端解決機制處于規(guī)則重構關鍵期

ISDS（Investor-State Dispute Settlement，即投資者-國家爭端解決）機制起源于20世紀60年代，首先體現(xiàn)在印尼與荷蘭簽署的雙邊投資協(xié)定中。由于發(fā)展中國家對此態(tài)度較為消極，ISDS機制并未得到廣泛運用。20世紀90年代之后，隨著經濟全球化和自由化的快速發(fā)展，ISDS逐步成為BIT（Bilateral Investment Treaty，即雙邊投資協(xié)定）的標準條款?？鐕疽虼讼碛懈嗨痉ň葷鷻嗬?，享有相對當地企業(yè)的超國民待遇。投資者借此多次觸及東道國監(jiān)管政策，發(fā)達國家自身也是受害者。美國主張通過增加仲裁透明度、增設上訴機制和增加法庭之友等措施改良現(xiàn)有體制；歐盟希望建立國際投資法院制度取代臨時仲裁庭，保證仲裁結果的公正性和獨立性。

2.現(xiàn)金補償備受質疑，政策協(xié)調機制尚未完善

隨著晚近項目投資額的快速增長，爭端解決中敗訴的東道國動輒面臨高額的投資賠償，投資仲裁成為解決外國投資者與東道國之間投資爭端的主要法律方式，政府監(jiān)管出現(xiàn)寒蟬效應，正當公共政策和合法監(jiān)管被抑制。近期，跨國公司為爭取最佳待遇標準，挑選有利條款，不時改變公司國籍，為監(jiān)管增添困擾。爭端解決的最終目標是改變政策對外國投資者的歧視性待遇，但當前機制僅要求東道國政府對投資進行現(xiàn)金補償，政策協(xié)調機制尚未建立。

3.投資者-東道國爭端解決切實可行

爭端解決是規(guī)則的“牙齒”，能夠保證規(guī)則具有強制執(zhí)行力。投資條約仲裁是高度法律化的國際投資爭端解決方式，是克服合同國際仲裁、東道國當地救濟及母國外交保護等傳統(tǒng)爭端解決方式不足的產物。當前，國際經貿爭端主要分為平等主體間商事爭端、投資者和東道國爭端解決以及國家間爭端解決三類。國家間的爭端解決主要適用于貿易領域；商事爭端仲裁主要沿襲歐美發(fā)達國家的傳統(tǒng)和相關規(guī)定，而沿線國家對此多有抵觸情緒。相比之下，投資者-東道國爭端解決成為當前各方在制度設計上可接受的“最大公約數”。我國在“一帶一路”倡議中堅持的共商共建和共享原則，可以更有利于國際投資爭端解決。

4.改革須反映發(fā)展中國家共同理念

2016年G20峰會通過的《全球投資指導原則》為首個多邊層面協(xié)調各國投資政策的綱領性文件，沿線主要投資大國均已表示接受，認同“政府應有權為合法公共政策目的而管制投資”，“爭端解決程序應公平、開放、透明，有適當的保障措施防止濫用權力”。投資爭端解決機制改革受到沿線國家普遍關切，但發(fā)展中國家的主張存在缺位。作為發(fā)展中國家代表，建議我國借共建“一帶一路”投資爭端解決機制的機遇，聯(lián)合沿線國家提出反映發(fā)展中國家共同理念的改革范本，為規(guī)則重構貢獻“中國元素、中國智慧和中國方案”。

共建投資爭端解決機制成為迫切任務

隨著“一帶一路”倡議的推進，我國企業(yè)對沿線國家投資日益活躍，但投資風險不容小覷，制度性保障不能缺位。

1.投資激增，制度性保障尚待完善

2016年我國企業(yè)對沿線53個國家進行了非金融類直接投資145.3億美元，經香港、開曼群島等地中轉至沿線國家投資遠高于此。中國東盟基金、中國-東盟海上合作基金、中國-歐亞經濟合作基金、中國-中東歐基金以及絲路基金等開發(fā)性金融機構可投資金總規(guī)模超過500億美元。這些投資多集中在能礦化工領域，項目投入資金規(guī)模大、運營周期長、成本回收慢、涉及環(huán)節(jié)多；投資易受當地政權更迭、政策反復和政府毀約等因素影響，投資風險較大。目前，我國與沿線56個國家簽訂了《雙邊投資保護協(xié)定》；但由于簽署時間較早（20世紀90年代），對我國在沿線國家的投資保護力度有限。

2.法律體系復雜，須構建統(tǒng)一的投資協(xié)定

大陸法系、英美法系和伊斯蘭法系均存在于“一帶一路”沿線國家。22個國家以伊斯蘭教為國教，主要以伊斯蘭教經典作為立法原則和依據，商業(yè)合同條款都要以古蘭經交易為準據。一些國家法律體系存在“雙軌制”，不同法律部門遵循不同的法系規(guī)范，在阿聯(lián)酋等國家甚至并存有宗教法庭和現(xiàn)代法庭。事實上，國際協(xié)定效力上高于國內法。構建統(tǒng)一的國際協(xié)定制度有助于推進我國企業(yè)與沿線國家的投資合作、激發(fā)企業(yè)的投資熱潮、適應投資發(fā)展態(tài)勢。

3.投資爭端案件高發(fā)，沿線國家開放意愿待提高

一些沿線國家在全球產業(yè)鏈分工、貿易結構以及國際經貿規(guī)則制訂方面地位不高，對外開放意愿不強，國內政策尚未對標國際標準。2014年印尼政府宣布終止67項BIT，這嚴重打擊了當地外國投資者的信心。截至2016年底，全球共有562個投資者-東道國投資爭端案件，近四成（210個）爭端涉及沿線國家，其中埃及（28件）為被訴案件最多的國家，烏克蘭（15件）、哈薩克斯坦（12件）及匈牙利（10件）被訴次數較多。

政策建議

“一帶一路”倡議對于世界經濟可持續(xù)發(fā)展具有重要意義，這已經得到國際社會的高度認可。建立“一帶一路”爭端解決機制意義重大，解決爭端是為長久發(fā)展，消除分歧才能推進合作。G20峰會文件為全球投資治理貢獻了規(guī)則框架。當前，投資爭端解決機制正處于推陳出新的關鍵機遇期，我國應繼續(xù)堅持共商、共建和共享的原則，積極推進規(guī)則談判，爭取早期收獲。

1.機制建設須體現(xiàn)互利共贏，營造良好合作環(huán)境

■ 茂林古殿 董年龍/攝

繼續(xù)堅持“和平合作、開放包容”的絲路精神，公正高效解決投資爭端，維護公平的營商投資環(huán)境。與沿線國家商簽組建常設性、機制化的投資爭端解決平臺，共商平臺治理理念，維護投資仲裁的一致性、公平性和透明性。

2.加緊合作，逐步推進投資爭端解決機制建設

充分考慮到各國在投資爭端解決規(guī)則上的立場與分歧，應積極與沿線國家進行談判。投資爭端解決機制性合作要避免求大求全，建議扎實做好條款研判工作；由諸邊擴展至區(qū)域合作，不斷吸引沿線國家加入，不斷擴充條款內容，成熟一項推進一項。

3.盡快設立常設機構，從雙邊到多邊不斷推廣

與沿線國家建立制度性爭端解決方式十分必要，但與64個國家同時進行商討和談判耗時較長，且效率較低。因此，可以考慮在成熟的條件下，與一些國家從雙邊層面建立相關機制；保持開放心態(tài)，在機制運行中不斷允許其他國家加入，逐步從雙邊向多邊擴展。

4.繼續(xù)深化國內改革，做好中長期制度建設

進一步深化國內投資管理體系，做好對外投資法的研究和準備工作，促進投資便利化，為企業(yè)海外利益提供精準保護。加緊在自貿試驗區(qū)嘗試促進與國際新規(guī)則對標工作，為國際投資爭端解決機制探索最佳實踐經驗。

5.先搭建平臺后完善規(guī)則，不斷在實踐中探索

考慮到沿線國家發(fā)展的階段性以及對于國際規(guī)則的熟悉程度，宜從機構入手，不斷從相關案件的實踐中尋求各方共同可接受的規(guī)則，待條件成熟時再根據各方意見，制定實體性的規(guī)則。

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（作者單位：商務部研究院）

10.13561/j.cnki.zggqgl.2017.11.009 ■ 編輯：田佳奇