胡瀟瀟

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的快速轉(zhuǎn)型，外觀設(shè)計(jì)在現(xiàn)代新型產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮著越來越重要的作用。本文以外觀設(shè)計(jì)的內(nèi)涵及其界定標(biāo)準(zhǔn)為出發(fā)點(diǎn)，在分析外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，突出和其他保護(hù)方法相比的優(yōu)勢(shì)特征。通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的考察，歸納總結(jié)外觀設(shè)計(jì)中行政法保護(hù)存在的挑戰(zhàn)，并在此基礎(chǔ)上，充分利用現(xiàn)行行政法手段構(gòu)建多層次的外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)體系，提出可行性建議，充分發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計(jì)專利 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 行政保護(hù)

引言

外觀設(shè)計(jì)作為一類特殊的保護(hù)對(duì)象，在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中具有邊緣性特征，因此，在保護(hù)方式的選擇上，很難單純適用工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)相同的保護(hù)方法。就外觀設(shè)計(jì)的性質(zhì)而言，是針對(duì)特定的產(chǎn)品所做出的適用于工業(yè)領(lǐng)域的設(shè)計(jì)。另外，外觀設(shè)計(jì)作為一種創(chuàng)造性的表達(dá)，受到著作權(quán)法的保護(hù)。除此之外，當(dāng)外觀設(shè)計(jì)通過依附于產(chǎn)品，從而具有可識(shí)別性時(shí)，又能夠作為商標(biāo)獲得商標(biāo)法的保護(hù)，以及作為商品的外包裝受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。本文擬從行政法角度探討外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)，為外觀設(shè)計(jì)提供完善的制度保護(hù)。

一、我國(guó)外觀設(shè)計(jì)的涵義及界定標(biāo)準(zhǔn)

外觀設(shè)計(jì)，是針對(duì)工業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感的設(shè)計(jì)。關(guān)于外觀設(shè)計(jì)涵義的界定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中存在著許多“一分為二”的現(xiàn)象，目前，在理論界最常見的二分法有以下三類：“智力成果與商業(yè)標(biāo)記二分法”，“思想與表達(dá)二分法”以及“實(shí)用與非實(shí)用二分法”?！爸橇Τ晒c商業(yè)標(biāo)記二分法”將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象一分為二。從二元結(jié)構(gòu)的權(quán)利屬性來看，設(shè)計(jì)一詞作動(dòng)詞時(shí)可以解釋為一種智力勞動(dòng)，因此外觀設(shè)計(jì)屬于智力成果的范疇；“思想與表達(dá)二分法”則是從效力范圍上進(jìn)行的劃分。外觀設(shè)計(jì)以其外在的形狀、色彩及圖案作為表達(dá)的方式，是一種外在形式的表達(dá)而不僅僅存在思想領(lǐng)域；“實(shí)用與非實(shí)用二分法”則是從功能上進(jìn)行的劃分。作品的功能在于讓人獲得美的感受，而外觀設(shè)計(jì)作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象最主要的還是其實(shí)用功能。外觀設(shè)計(jì)本身也必須依靠特定的載體才能存在通過該載體才能發(fā)揮其實(shí)用功效。更確切地說，外觀設(shè)計(jì)是—種依附在產(chǎn)品上的以美感表達(dá)為目的的智力成果表現(xiàn)形式。

二、我國(guó)外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)的特點(diǎn)及立法現(xiàn)狀

外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)是指具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理職能的行政機(jī)關(guān)依照法定程序，運(yùn)用行政職權(quán)處理各種外觀設(shè)計(jì)糾紛和查處各種違法行為、有效保護(hù)權(quán)利主體合法權(quán)益的一種法律保護(hù)方式。這一定義包含了外觀設(shè)計(jì)專利行政法保護(hù)的所有基本特征，具體表現(xiàn)在以下方面：

第一，主動(dòng)性。行政權(quán)的主動(dòng)性區(qū)別于司法保護(hù)手段，使得外觀設(shè)計(jì)專利能夠獲得更加充分有效的保護(hù)。一方面可以由權(quán)利人提出申請(qǐng)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)；另一方面行政機(jī)關(guān)能夠充分運(yùn)用其職權(quán)主動(dòng)采取相關(guān)措施。行政機(jī)關(guān)進(jìn)行主動(dòng)查處，能夠及時(shí)維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。行政查處作為外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)最為有效的手段，也是行政法保護(hù)體系中最核心的內(nèi)容，與遵循“不告不理”原則的司法保護(hù)形成鮮明對(duì)比。第二，專業(yè)性。行政機(jī)關(guān)處理外觀設(shè)計(jì)糾紛的專業(yè)I生體現(xiàn)在處理復(fù)雜的技術(shù)問題時(shí)具有一定的專業(yè)優(yōu)勢(shì)。另外，行政法保護(hù)的手段更為多樣，如行政查處、行政處罰、行政確認(rèn)等，比單純的司法救濟(jì)途徑更為全面。第三，高效性。行政法對(duì)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)還體現(xiàn)在執(zhí)法的快捷高效。在價(jià)值目標(biāo)的追求上，行政保護(hù)更注重效率，而司法保護(hù)更注重于公平。兩者在程序上相比，行政法保護(hù)程序相對(duì)簡(jiǎn)化，在案件的處理上更加及時(shí)，使權(quán)利獲得更為有效的保護(hù)。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)表現(xiàn)各不相同。行政法保護(hù)是外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的有效手段，其合理存在的法律依據(jù)如下：《專利法》第60條的規(guī)定，專利權(quán)人針對(duì)未經(jīng)其允許而實(shí)施其專利的行為，有權(quán)向?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，要求提供行政法的救濟(jì)。此外，2008年修改的《專利法》中多處直接規(guī)定了專利權(quán)的行政法保護(hù)方法，加大了行政法保護(hù)的比重。實(shí)踐中行政法對(duì)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)力度也不斷加大，方法和程序也日益完善。2010年出臺(tái)的《專利行政執(zhí)法辦法》，體現(xiàn)了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的重視，并以專章規(guī)定了保護(hù)措施。2015年通過的《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改（專利行政執(zhí)法辦法）的決定》強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)專利行政執(zhí)法力量建設(shè)，落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制；2016年通過的《專利行政執(zhí)法證件與執(zhí)法標(biāo)識(shí)管理辦法（試行）》加強(qiáng)行政執(zhí)法人員資格管理，進(jìn)一步規(guī)范了專利行政執(zhí)法行為。除此之外，在中央立法精神的指導(dǎo)下，各級(jí)地方政府也陸續(xù)出臺(tái)了地方性法規(guī)、規(guī)章等對(duì)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)予以細(xì)化。

三、我國(guó)外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)存在的挑戰(zhàn)及完善建議

我國(guó)目前尚未出臺(tái)民法典，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法典的構(gòu)想也還停留在理論研究階段。在缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的情況下，外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)只能散見于不同的法律法規(guī)或者部門規(guī)章中。這種分散立法的形式無法實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的目的，如行政法保護(hù)的內(nèi)容、方式目前都沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使得外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)存在一定的挑戰(zhàn)，只有選擇合理的路徑才能走出行政執(zhí)法困境，從根本上解決問題。

（一）外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)存在的挑戰(zhàn)

首先，外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)缺乏成熟的程序設(shè)計(jì)。建立一套切實(shí)可行的程序制度，是加強(qiáng)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)重要途徑。根據(jù)《專利法》第60條的規(guī)定，因?qū)＠謾?quán)引起的糾紛，可由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，協(xié)商不成的，認(rèn)為自身權(quán)益受到侵害的—方既可以申請(qǐng)專利管理部門采用行政法途徑解決，也可以向人民法院提起訴訟。在此基礎(chǔ)上，《專利法實(shí)施細(xì)則》第79條進(jìn)一步明確了有權(quán)處理專利侵權(quán)糾紛的專利管理機(jī)關(guān)是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專利工作量較大、又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門?？梢钥闯?，上述兩個(gè)法條分別規(guī)定了外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)的啟動(dòng)程序以及對(duì)外觀設(shè)計(jì)糾紛有權(quán)處理的相關(guān)主體，但這些規(guī)定過于原則，對(duì)專利侵權(quán)糾紛處理的具體程序并無規(guī)定，在實(shí)踐中缺乏可以操作性，往往也導(dǎo)致矛盾難以及時(shí)得到解決。endprint

其次，外觀設(shè)計(jì)行政保護(hù)與司法保護(hù)之間的矛盾。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，專利管理機(jī)關(guān)在收到權(quán)利人的請(qǐng)求后，可以組織雙方當(dāng)事人先行調(diào)解，就相關(guān)賠償數(shù)額等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以進(jìn)一步采取民事訴訟方式解決糾紛。從中可以看出，在專利管理機(jī)關(guān)認(rèn)定專利侵權(quán)行為成立的情況下，只是因?yàn)榭铑~問題無法達(dá)成一致的，權(quán)利人可以通過民事救濟(jì)途徑，向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，解決糾紛。但這樣體現(xiàn)出了兩者之間的矛盾，如《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第25條的規(guī)定，即使專利管理部門已經(jīng)對(duì)行為作出侵權(quán)或者不侵權(quán)的認(rèn)定，人民法院受理案件后，仍然可以對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行全面審查，重新作出認(rèn)定。也就是說，在行政部門已經(jīng)作出侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，原告僅是針對(duì)侵權(quán)人所造成的損失提起的賠償請(qǐng)求，法院仍然可對(duì)全案進(jìn)行“全面審查”。因此，侵權(quán)行為的成立與否的認(rèn)定只是行政機(jī)關(guān)作出的初步證據(jù)，并不能作為既定證據(jù)直接被法庭采納，法官可以依據(jù)其自由心證，甚至是作出完全相反的判決。如此一來，就使得侵權(quán)行為的行政認(rèn)定流于形式，被認(rèn)定的結(jié)果也極有可能在民事訴訟中被推翻。針對(duì)同一行為，卻作出兩份完全不同的法律文書，使得文書公信力降低。

最后，外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定的模糊性。在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛的訴訟中，是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定是關(guān)鍵問題，外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判斷與發(fā)明和實(shí)用新型相比，尤其是在技術(shù)方案的認(rèn)定上，存在許多不同之處。因此，在侵權(quán)判斷過程中，應(yīng)該以不同的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷的基礎(chǔ)。從立法上看，由于判斷思路和方法都不同，《專利法》中規(guī)定的三種不同的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了立法技術(shù)上的缺失，不利于法的規(guī)范化。從實(shí)踐上看，外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的認(rèn)定主要是從整體上把握，區(qū)別于發(fā)明創(chuàng)造和實(shí)用新型依據(jù)技術(shù)特征的對(duì)比所作出的認(rèn)定。外觀設(shè)計(jì)的構(gòu)成要素與技術(shù)方案不同導(dǎo)致判斷方法也不同。如判斷發(fā)明和實(shí)用新型侵權(quán)是通過某個(gè)技術(shù)特征的比較，而外觀設(shè)計(jì)則看在整體上是否相似。外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定的相關(guān)規(guī)則在法律中并沒有明確規(guī)定，而是在司法審判的實(shí)踐中逐步累積經(jīng)驗(yàn)得出的方法。判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定不利于法官把握判定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，全靠法官的自由裁量，容易出現(xiàn)同案不同判的情形。

（二）外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)的完善建議

首先，針對(duì)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)缺乏程序設(shè)計(jì)的問題，我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)無法完全涵蓋外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)的所有程序。因此，在明確立法原則的前提下，針對(duì)沒有規(guī)定的程序內(nèi)容，一些地方出臺(tái)了地方性法規(guī)或政府規(guī)章，在不違反上位法的規(guī)定和立法精神的前提下對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，是必要的，但是需要注意的是，在實(shí)踐中，個(gè)別地方在處理外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛時(shí)，將管理權(quán)授予縣級(jí)專利行政管理部門，這與《專利法實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定的處理專利侵權(quán)糾紛的工作部門所應(yīng)具備的條件不符，是無效的授權(quán)，應(yīng)及時(shí)撤銷。

其次，如何處理行政保護(hù)和司法保護(hù)之間的矛盾，有學(xué)者就認(rèn)為在司法審判中要遵循“司法尊重”的原則。該原則起源于西方國(guó)家，是司法審查的一項(xiàng)最基本的原則。根據(jù)這—原則，法院在審理外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所作的侵權(quán)認(rèn)定，而不能直接以判決取代行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政機(jī)關(guān)存在嚴(yán)重違法行為，人民法院可以直接宣布該行為無效。事實(shí)上，“司法尊重”原則的適用對(duì)象為利復(fù)審委員會(huì)作出的是否侵權(quán)認(rèn)定，也就是說，即使法官認(rèn)為專利復(fù)審委員會(huì)所做的宣告是無效的，只能責(zé)令專利復(fù)審委員會(huì)重新審理，不能直接作出變更判決。

最后，外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定，使法官在侵權(quán)判定的過程中感到無所適從，對(duì)司法的權(quán)威性也產(chǎn)生了消極的影響，不利于外觀設(shè)計(jì)糾紛的實(shí)質(zhì)解決。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)以一般消費(fèi)者為基礎(chǔ)，對(duì)外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品的整體構(gòu)造和創(chuàng)新點(diǎn)進(jìn)行綜合判斷。判斷是否構(gòu)成侵權(quán)主要考慮以下兩點(diǎn)：一是對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品整體構(gòu)成的判斷，即在視覺效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消費(fèi)者的混淆。二是對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品創(chuàng)新要件的判斷，即在創(chuàng)新部分是否存在模仿、抄襲的現(xiàn)象。

結(jié)語

我國(guó)對(duì)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)雖然起步較晚，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，外觀設(shè)計(jì)領(lǐng)域發(fā)展迅速，其地位也在不斷提高，加強(qiáng)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)顯得尤為重要。雖然法律關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容還存在一定的不足。但通過多年的努力，我國(guó)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)正在逐步完善，許多學(xué)者針對(duì)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)提出了自己的想法和意見，通過理論研究和實(shí)踐領(lǐng)域不斷積累經(jīng)驗(yàn)。此外，可以借鑒國(guó)外在外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)方面有比較成熟的經(jīng)驗(yàn)，只有這樣，我國(guó)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)才有合適的出路，也只有這樣，才能夠是真正意義上外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)。endprint