馬洪+洪婧

近日，網(wǎng)易云音樂把點贊數(shù)最高的5000條歌曲評論印滿了杭州市地鐵1號線和整個江陵路地鐵站。在地鐵這個人潮涌動的封閉空間內，這些或長或短的文字配合著鮮艷的紅色背景，給予乘客極大的視覺沖擊以及強烈的心靈震撼；或深或淺的感觸交織著復雜的親情、友情和愛情，匯聚著相似的回憶、夢想與情懷，更傳遞著相同的溫暖、認同與共鳴。很顯然，這場名為“看見音樂的力量”的營銷活動是成功的，不僅引爆了社交網(wǎng)絡上一輪輪的瘋狂轉發(fā)，也吸引了音樂發(fā)燒友之外學生黨、上班族、創(chuàng)業(yè)群體等受眾群體的廣泛關注。

類似線上的音樂平臺向線下的情懷空間拓展的舉動，意味著更加多元的利益，同時亦交織著潛在的風險。本文試從規(guī)范及法理角度，探討此類營銷活動可能涉及的著作權侵權風險，并提出完善對策。

一、UGC樂評的性質、權利主體及權利內容

作為互聯(lián)網(wǎng)術語，UGC的全稱是User Generated Content，即“用戶將自己原創(chuàng)的內容通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行展示或者提供給其他用戶”。關于UGC樂評能否構成作品，結合我國著作權法實施條例規(guī)定，作品有兩大特點，表達形式的獨創(chuàng)性與載體形式的可復制性。樂評能被批量復制自無疑義，因而判斷的焦點主要著眼于獨創(chuàng)性的認定。樂評字數(shù)雖有限制，但簡短的字數(shù)并非構成作品的障礙。即便是只言片語，只要其表達體現(xiàn)了作者的取舍、選擇、安排和設計，或者反映其思想、個性、特點與風格，便認可其具備一定獨創(chuàng)性，構成作品。當然，樂評魚龍混雜，有些只是簡單的表情和感嘆詞，或僅縮寫甚至重復歌詞的精華部分，這類評論明顯不具備獨創(chuàng)性，不構成作品。還有的樂評因具有色情、暴力色彩，或者損害公共利益等，而涉嫌違反憲法、法律的相關規(guī)定，屬于依法禁止傳播的內容。

根據(jù)著作權法相關規(guī)定，構成作品的樂評，其著作權由原創(chuàng)用戶享有。具體包括發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權等著作人身權以及復制權、發(fā)行權、信息網(wǎng)絡傳播權等諸項著作財產(chǎn)權。作為平臺運營商，網(wǎng)易公司僅提供存儲空間、上傳服務及傳播渠道，并未付出相應的智力勞動，似乎不應成為著作權人。但筆者注意到，在該公司與用戶簽訂的格式合同《網(wǎng)易云音樂服務條款》中存在關于權利許可的內容，用戶將“使用、傳播、復制、修改、再許可、翻譯、創(chuàng)建衍生作品、出版、表演及展示此等內容”的權利免費許可給網(wǎng)易公司。從該格式條款的約定來看，樂評的著作權仍屬于用戶，網(wǎng)易公司作為被許可人，在營銷活動中復制、轉載相應評論，并于醒目位置標注原用戶名及樂評出處，不構成侵權。

二、UGC樂評潛在的著作權侵權風險

（一）平臺空間內的侵權風險分析

有觀點認為，樂評的轉發(fā)已獲得原始用戶的默示授權。由于《民法通則》第56條規(guī)定了民事法律行為除書面、口頭形式外，還允許“其他形式”，且默示許可滿足了網(wǎng)絡時代廣泛獲取信息、快速分享交流的需求，也符合用戶抒發(fā)情感、交流體會、引起關注、互換共鳴的初衷，故該觀點有其合理性。但默示許可同樣應予限制，如許可的范圍只能是特定音樂平臺，許可的對象是同一平臺內的其他用戶，許可的權項僅限于信息網(wǎng)絡傳播權等特定的著作財產(chǎn)權等。

也有觀點認為，轉發(fā)構成合理使用，故不侵權。結合我國《著作權法》第22條列舉的12項合理使用情形，《著作權法實施條例》限定的要件“使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，不得影響作品的正常利用，也不得無故損害著作權人的合法權益”，以及域外著作權法，如美國《著作權法》第107條規(guī)定，筆者認為，可依據(jù)使用行為的目的和性質、使用部分的質和量、對原作品潛在市場或價值產(chǎn)生的影響等要素加以判斷。

首先，使用行為的目的和性質。一般而言，未經(jīng)許可的商業(yè)性、營利性使用行為難以被認定為合理使用，非營利性的使用行為則比較符合其定義。但在具體實踐中，也不可一概而論。畢竟，原始用戶發(fā)表評論的主要目的在于抒發(fā)情感、交流體會、引起關注、互換共鳴，除了吸引關注度層面的“眼球效益”，用戶精神方面的需求也占很大比例，而這類需求并不能通過是否屬于“商業(yè)性使用”這類非此即彼的界限加以解釋；其次，使用部分的質和量。樂評的復制、轉載量越大，涉及的實質性內容占整個著作權作品的比例越高，構成著作權侵權的可能性越高；最后，對原作品潛在價值或者市場的影響。用戶的精彩樂評被大量轉發(fā)，確實可以吸引關注，收取“眼球效益”，但原權利人卻較難直接獲取經(jīng)濟利益，140字以內的簡短樂評作為獨立作品公開銷售的市場價值也并不高。從司法居中裁量的視角分析，對于每一條樂評、每一次復制行為都進行市場價值方面的衡量，不僅缺乏操作可能性，且有擴張成本、降低效率之虞。

故此，筆者認為可以通過區(qū)分不同主體來界定其行為性質。例如，當原著作權人將相同或者實質性相似的樂評上傳到其他競爭性的音樂平臺，這樣的行為不應被定義為商業(yè)性使用。而競爭性的音樂平臺為了吸引流量和關注度，批量復制、轉載其他平臺的樂評，以此擴大用戶黏性、增加網(wǎng)絡流量、積攢平臺人氣、升級廣告熱度，進而獲取相應的經(jīng)濟收益，就可能侵犯競爭對手的署名權、復制權及信息網(wǎng)絡傳播權，并直接導致對其市場優(yōu)勢的損害。另外，在以營利為目的的前提下，如果特定的使用行為添加了新的元素，產(chǎn)生了新的價值，能夠與原作品相區(qū)分，就比較貼近合理使用的定義。相反，如果這樣的使用只是單純的抄襲、復制或者轉發(fā)，既沒有附加新的評論，也沒有實現(xiàn)場景或者情境的轉換從而形成新的價值，就難以認定屬于合理使用。

（二）平臺空間外的侵權風險

當?shù)谌藢GC樂評大量復制轉載到微信、微博等網(wǎng)絡空間，或者其創(chuàng)造的詩歌、小說、劇本中，乃至集合出版，此類行為的性質應當如何界定？由于微信、微博可根據(jù)用戶需求設置不同的信息發(fā)布范圍，如私密信息（僅個人可見）、特定好友可見等，對個人賬號來說，即便是對所有好友公開的信息，也被限定在特定的社交空間范圍內，對原作品潛在價值或者市場的影響有限。但對于訂閱和關注者眾多的微信公眾號、企業(yè)官博而言，公布在該類平臺上的信息相當于完全公開，借助新興的互聯(lián)網(wǎng)科技，其傳播范圍及速度將遠遠超越傳統(tǒng)紙媒的影響。至于未經(jīng)許可將樂評集合出版的情形，毫無疑問屬于營利性目的。能否構成匯編作品，要看使用者對相關素材的整理、加工是否體現(xiàn)了獨特的取舍、選擇、安排與設計，是否付出了新的智力勞動從而形成具有獨創(chuàng)性的表達。值得注意的是，即使被認定構成匯編作品，后續(xù)的出版發(fā)行仍需經(jīng)原作品權利人許可，并支付報酬。endprint

三、UGC樂評面臨的著作權維權困境

（一）樂評的性質各異

樂評是聽眾聆聽特定歌曲之后“有感而發(fā)”產(chǎn)生的。有的樂評因過于抽象而無法從樂曲本身或歌詞中剝離，需要依附特定的旋律或者MV場景才能理解；有的則能完全脫離樂曲開展解讀，且對具體含義的理解沒有影響；還有的既可以結合歌曲闡釋，也可以作為單獨的文字作品欣賞，完整的內涵和外延根據(jù)所附加的元素以及融入的情境而變換。第一種樂評從特定歌曲（姑且稱之為背景音樂）中借鑒的素材比例較多，且不能脫離原背景音樂進行理解，故而更偏向于傳統(tǒng)意義上的演繹作品，后兩類的適用則更為靈活和多元，由此增加了獨創(chuàng)性判斷的難度。

（二）用戶缺乏維權動力

從權利人的角度而言，用戶將樂評發(fā)表在平臺上，更多的是將其視為抒發(fā)情感、交流體會、分享感觸的渠道，而非視為著作權的載體，且往往并未意識到自身享有著作權。此外，用戶一般不進行前臺實名認證，在客觀上導致權利人的主體身份難以確定。即便是通過驗證注冊時相關聯(lián)的手機號碼，或者微信、QQ等社交賬號的后臺程序最終確定了原作者，作為不從事營利性活動的自然人，亦無意通過發(fā)表樂評宣傳文化、營銷品牌或者壯大自身影響力。因此，當侵權行為發(fā)生時，對用戶造成的直接損害并不顯著，而間接損害在短時間內又難以估量，加之舉證方面的困難，在成本與收益顯著失衡的情形下，用戶并不具有起訴侵權人的天然動因。

（三）免費許可的效力不明

結合前文所述，用戶通過格式合同免費許可網(wǎng)易公司行使若干著作權項，但關于許可的性質卻不甚明晰。若其僅享有普通許可使用權，就無權針對侵權行為單獨起訴，合法的著作權益將難以獲得有效保護。若其享有專有許可使用權，則會過分擴張平臺權益，引發(fā)創(chuàng)作者與使用者利益的失衡。

四、完善建議——健全規(guī)則體系

眾所周知，著作權制度的設立宗旨在于保護創(chuàng)新，在保障公眾合理分享智力成果的基礎上，鼓勵形成“百花齊放、百家爭鳴”的創(chuàng)作氛圍，促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展繁榮。一方面，音樂平臺匯聚了眾多具有獨創(chuàng)性的樂評，反映了用戶對特定音樂的情感認知、審美傾向及鑒賞品味，故不應成為著作權保護的真空地帶；另一方面，社會公眾發(fā)表言論的自由亦需獲得充分的保護。故此，筆者從如下幾方面提出完善建議。

（一）細化格式合同服務條款

明確格式合同中規(guī)定的免費許可性質系非專有許可。換言之，原著作權人對其發(fā)表的樂評享有著作權，且該權利的行使與平臺運營商被許可行使的權利并行不悖。同時，細化格式條款規(guī)定，明確賦予音樂平臺針對侵權行為的起訴權及對勝訴收益的分享權，權利的集中、統(tǒng)一行使不僅有助于降低個案的訴訟成本、減輕權利人訴累，對于凈化整體網(wǎng)絡環(huán)境、維護版權市場秩序亦起著積極作用。平臺獲取勝訴收益后，還可通過儲值幣、電子財富充值等贈送線上虛擬財產(chǎn)的方式返還用戶，促使相關資源的分配達至“帕累托最優(yōu)”。

（二）強化平臺運營商法律責任

作為像網(wǎng)易公司這樣的平臺運營商，逐一審查每時每刻都在更新的海量樂評顯然缺乏可行性，故應未雨綢繆，在注冊頁面中設置用戶須知，提醒用戶不得侵犯他人著作權；并可結合新穎的形式，激發(fā)特定受眾興趣，使其讀完全部條款方得注冊成功，強化警示誡勉效應。在接到著作權人關于其樂評遭到大量復制、抄襲的通知后，平臺運營商若未及時采取刪除、屏蔽等合理措施，亦應就擴大的損失承擔相應的法律責任。另外，行業(yè)協(xié)會也可通過規(guī)范行業(yè)標準，進一步強化自身職能，凈化版權市場環(huán)境。

（三）完善侵權行為人的損害賠償標準

當侵權行為得到明確定性之后，如何進行相應的損害賠償，亦值得探討?！吨鳈喾ā返?8條雖有相關規(guī)定，但由于著作權人因侵權行為遭受的直接損失及預期利益均難以確定，故在實踐中比較難以操作。比較合適的選擇是適用法定賠償，全面考量被侵權的樂評數(shù)量、獨創(chuàng)性程度，侵權行為的性質、載體和形式，特殊情況下還可以結合特定樂評的瀏覽量及特定用戶的粉絲數(shù)量等因素進行綜合判斷，確定合理的賠償數(shù)額。endprint