魯周煌+China+IP

NPE更應(yīng)被界定為一個(gè)“中性”的市場行為，在當(dāng)前專利運(yùn)營如火如荼的大環(huán)境下，業(yè)界對待NPE的態(tài)度應(yīng)該更為客觀和務(wù)實(shí)。

NPE距離中國或許已不再遙遠(yuǎn)。

2016年10月，加拿大知名NPE機(jī)構(gòu)Wi-LAN旗下子公司——無線未來科技，以專利侵權(quán)為由將索尼移動訴至南京市中院，索賠800萬元并申請法院禁令。這是國內(nèi)首起由外國NPE發(fā)起的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟。NPE首次試水中國，投石問路或未可知。而就在日前，美國NPE公司Longhorn IP發(fā)表聲明，其旗下子公司L2 Mobile Communications LLC對臺灣手機(jī)廠商HTC發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，地點(diǎn)則選擇在北京知識產(chǎn)權(quán)法院。

“可以預(yù)見的是，中國已經(jīng)成為外國NPE的目標(biāo)市場。NPE在不久的未來進(jìn)入中國，將是大勢所趨?！泵绹永Ｄ醽喼莅l(fā)明投資基金和專利運(yùn)營公司LogicPatents的創(chuàng)始人鄭玨博士在接受China IP采訪時(shí)說。在創(chuàng)建LogicPatents以前，作為美國上市公司Unwired Planet的最早員工之一，鄭玨博士創(chuàng)建了Unwired Planet專利部并建立起一整套專利策略，為Unwired Planet十幾年后成為NPE打下了完美的基礎(chǔ)。2015年，聯(lián)想集團(tuán)以1億元美金收購的Unwired Planet公司的21項(xiàng)專利組，正是出自其本人的手筆。至今，Unwired Planet公司仍在使用他親自培育的專利起訴蘋果、谷歌等公司。在采訪中，已在美國專利運(yùn)營領(lǐng)域有著20多年實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)的他并不諱言LogicPatents為美國諸多NPE公司提供了大量的“核武器”，幫助他們把包括HP、LG、華為、ZTE、HTC和索尼在內(nèi)的許多高科技公司告上法庭。他同時(shí)強(qiáng)調(diào)，LogicPatents公司本身并不參與專利起訴，而以專利收購、許可與商業(yè)化運(yùn)營為主要業(yè)務(wù)，最擅長制造和培育具有訴訟攻擊性的專利武器，是專利戰(zhàn)場上名副其實(shí)的“軍火商”。早在2004年，LogicPatents已經(jīng)開始將業(yè)務(wù)延至中國，并于2009年在無錫、蘇州建立分支機(jī)構(gòu)，致力于發(fā)掘潛在專利并促成交易。

自2015年國家啟動專利運(yùn)營戰(zhàn)略以來，國內(nèi)各類專利運(yùn)營基金和專利運(yùn)營公司如雨后春筍般紛紛涌現(xiàn)，幾乎呈現(xiàn)了爆發(fā)式的發(fā)展。市場雖然亢奮，但因?qū)＠\(yùn)營的基礎(chǔ)先天不足，整個(gè)行業(yè)仍處于無從下手的迷茫期?！巴鈬鳱PE和資本正在看好中國專利運(yùn)營市場的潛力，對于我們本土運(yùn)營公司而言，更應(yīng)該看到自己的機(jī)會在哪里?！?小米公司知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略部專利運(yùn)營總監(jiān)高琛顥在接受China IP記者采訪時(shí)說，“外國NPE在中國將面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，亦是我們同樣要面對的。”

如何定性NPE

NPE是Non-Practicing Entities的縮寫，對應(yīng)的中文翻譯是非專利實(shí)施主體，其實(shí)質(zhì)是擁有專利權(quán)的主體本身并不實(shí)施專利技術(shù)，而業(yè)界更習(xí)慣將之稱為“專利流氓”或“專利蟑螂”。

高琛顥在采訪時(shí)則認(rèn)為，NPE更應(yīng)被界定為一個(gè)“中性”的市場行為，在當(dāng)前專利運(yùn)營如火如荼的大環(huán)境下，業(yè)界對待NPE的態(tài)度應(yīng)該更為客觀和務(wù)實(shí)?！叭绻麑PE等同于‘專利流氓，并將之作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)人人喊打，便是把整個(gè)中國專利運(yùn)營行業(yè)一棒子打死，無疑扼殺了許多企業(yè)的發(fā)展之路，中國的專利運(yùn)營也將舉步維艱?！?高琛顥說，“因此在進(jìn)行專利運(yùn)營之前，業(yè)界不妨對NPE展開一場深入的理論研究，有了一定的理論基礎(chǔ)之后再制定對應(yīng)的政策制約，會更有助于整個(gè)行業(yè)的良性發(fā)展。事實(shí)上，在2016年被小米收購之前，我所在的公司便是創(chuàng)建了國內(nèi)第一家專利運(yùn)營基金的北京智谷公司，而智谷就是一家NPE?！?/p>

美國專利運(yùn)營行業(yè)已經(jīng)有超過50年的歷史，目前已有至少10家NPE公司上市，通過“訴訟+實(shí)施許可”的商業(yè)模式創(chuàng)造了驚人的財(cái)富神話。據(jù)鄭玨博士向China IP 記者介紹，在美國，除了高智發(fā)明這樣靠購買專利再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓許可的運(yùn)營型NPE以及PRX公司這樣靠建立專利池以對抗訴訟的防御型NPE，還有一類常見的NPE——大學(xué)院校和科研機(jī)構(gòu)，其中，美國加州大學(xué)甚至曾被評選為全美最大的“patent troll”，而麻省理工學(xué)院的一個(gè)最有名的基金則完全來自一家NPE?！按髮W(xué)和研究院往往是非盈利性機(jī)構(gòu)，從專利許可中可以推動科研的轉(zhuǎn)化，而從訴訟中取得的收益，可以繼續(xù)支持新的科研活動?！编崼k說，“從這個(gè)意義而言，NPE是一個(gè)非常復(fù)雜的中性詞。國內(nèi)一開始就從翻譯上定義了NPE是專利流氓，似乎對專利運(yùn)營本身并沒有真正了解?！?/p>

國內(nèi)對NPE的定性尚有爭論之際，國外的NPE卻正在進(jìn)行一場“洗白”革命。為了破除NPE的先天性原罪，運(yùn)營公司開始把觸角向前端延伸——通過投資早期發(fā)明的技術(shù)公司，使得NPE先天對產(chǎn)業(yè)界的威脅轉(zhuǎn)變成合作和競爭?！癗PE的業(yè)務(wù)運(yùn)行都是借助于法律賦權(quán)，因此NPE就像法律武器一樣本身不具有好與壞的屬性，主要看這個(gè)武器在誰的手里。很遺憾，由于前期國內(nèi)對NPE的輿論和環(huán)境封殺，本土NPE很難有機(jī)會成長，而外國NPE則在不斷壯大。這是市場的客觀存在，行業(yè)需要更積極的態(tài)度來面對，而不是一味做鴕鳥?！毙抡娦胖R產(chǎn)權(quán)規(guī)劃總監(jiān)、專利運(yùn)營事業(yè)部總經(jīng)理郭超曾經(jīng)在接受IPRdaily采訪時(shí)表示。

美國NPE從牛市到熊市 專利質(zhì)量仍起關(guān)鍵作用

采訪中，China IP記者發(fā)現(xiàn)，順應(yīng)美國司法環(huán)境的改變，LogicPatents公司的商業(yè)模式也隨之進(jìn)行過幾次調(diào)整，這或許可以從側(cè)面反應(yīng)二十多年來美國專利運(yùn)營行業(yè)的真實(shí)生存狀況。

LogicPatents創(chuàng)建之初，其生存高度依賴美國最為著名的NPE——高智發(fā)明?！澳莻€(gè)時(shí)候我們用最安全的商業(yè)模式，通過做中間商來促成交易，可以說在經(jīng)濟(jì)上是零風(fēng)險(xiǎn)的?！编崼k說。借助其本人在硅谷多年的專利操盤經(jīng)驗(yàn)，公司一方面收購在硅谷創(chuàng)業(yè)失敗的初創(chuàng)公司剩余專利資產(chǎn)，一方面通過美國破產(chǎn)法庭和大陸進(jìn)行專利收購，在這一階段，他戲稱自己更像在“撿垃圾”。通過撿拾這些所謂的“垃圾專利”，再進(jìn)行篩選和重新包裝，LogicPatents甚至一度成為高智發(fā)明在美最大的供應(yīng)商，公司發(fā)展最輝煌的時(shí)期，一年可以供應(yīng)高智發(fā)明幾十件專利，2005年，LogicPatents與美國一家公司成交價(jià)值千萬元的單項(xiàng)發(fā)明專利（發(fā)明人恰好是中國人）。 “那一時(shí)期是最瘋狂的，我們借助高智發(fā)明完成了資本的原始積累?！编崼k道。然而，在公司發(fā)展最成功的時(shí)候，他開始隱隱有幾分擔(dān)憂，因?yàn)樗l(fā)現(xiàn)，只要包裝手法完美，即使是質(zhì)量較差的垃圾專利也能夠促成交易。在高智發(fā)明全球7萬件的專利庫存中，到底有多少垃圾專利？他不由細(xì)思恐極。endprint

完成了資本的原始積累，像許多NPE一樣，LogicPatents開始著手專利存貨。在此方面，公司顯得小心而謹(jǐn)慎——畢竟，專利年費(fèi)的成本依然是一個(gè)巨大的負(fù)擔(dān)?！澳承㎞PE的失利，可以說就是被專利存貨量給套牢拖垮的?！?011年前后，美國專利運(yùn)營市場進(jìn)入黃金時(shí)代，而正是在同年，隨著美國發(fā)明法案的實(shí)施以及美國聯(lián)邦法院針對誘導(dǎo)侵權(quán)和FRAND原則判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，立法和司法環(huán)境開始發(fā)生重大變化。NPE在個(gè)案專利訴訟中一再受挫，投資者信心下降，大量的資本開始外撤和場外觀望。以高智發(fā)明為例，其用于購買專利的發(fā)明投資基金在經(jīng)歷前兩次成功融資之后，卻在第三次遭遇重挫。為此，高智不得不出售手中大量的庫存專利，從全球7萬件銳減至4萬件左右。

另一方面，作為被告，實(shí)體公司也開始變得越來越難以對付——當(dāng)面對專利訴訟時(shí)，被告可以通過提起雙方復(fù)審等程序來拖延訴訟進(jìn)度，其中不乏一些公司愿意和NPE死磕到底直至最終勝訴，進(jìn)一步加大了NPE的訴訟風(fēng)險(xiǎn)?！皞鹘y(tǒng)的訴訟手段開始暴露出投資回報(bào)周期長和風(fēng)險(xiǎn)大的弊端，NPE必須要順應(yīng)形勢對商業(yè)模式進(jìn)行變革和調(diào)整。”鄭玨說。比如，高智發(fā)明在2014年對專利收購業(yè)務(wù)進(jìn)行了涉及140人的大規(guī)模裁員，改而通過發(fā)明開發(fā)基金建立了“按需發(fā)明”的技術(shù)投資和孵化模式，力圖通過創(chuàng)新來獲得高質(zhì)量的專利資產(chǎn)。值得一提的是，通過專利運(yùn)營來激發(fā)創(chuàng)新，這在一定程度上使得高智逐步“洗白”了NPE的形象。

NPE發(fā)起訴訟變得越來越謹(jǐn)慎，LogicPatents也將主營業(yè)務(wù)調(diào)整到專利質(zhì)量本身——培育具有訴訟攻擊性的專利武器。公司印度團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)在全球?qū)＠写蠛漆槪绕涠?zhǔn)被駁回的專利進(jìn)行層層篩選，資本原始積累的瘋狂時(shí)期，一萬件專利中最多可以篩選出近百件進(jìn)行包裝上市，而如今只能精挑細(xì)選出寥寥數(shù)個(gè)進(jìn)行培育。那么，何謂專利培育？“我們本身并不收購要授權(quán)的專利，我們只收購半成品，半成品最大的優(yōu)點(diǎn)，就是可以利用美國連續(xù)申請制度，將所有的錯誤進(jìn)行修改，最終做出一份完美的富有針對性和競爭力的專利武器出來?！编崼k說，“這和專利代理相比，完全是另外一種思維方式。培育專利的權(quán)利要求并沒有想象中那么大，但是穩(wěn)定性很高，如果我要打贏一家公司，那么權(quán)利要求一定要百分百靠上去，這樣被無效的風(fēng)險(xiǎn)也會變得很小?！睋?jù)悉，2015年美國專利訴訟中，有近2%的訴訟專利使用了LogicPatents培育的專利武器，被訴的對象則包括華為、HTC、索尼等知名手機(jī)廠商。

2016年12月8日，根據(jù)美國Gust， Inc. v. AlphaCap Ventures LLC案判決，一旦被認(rèn)定為惡意訴訟，原告律師可能將承擔(dān)被告的律師費(fèi)用，這再一次打壓了美國的專利訴訟業(yè)務(wù)。原本一場美國專利訴訟動輒便耗費(fèi)數(shù)百萬美金，敗訴的成本和風(fēng)險(xiǎn)不斷加大，對于NPE而言，除非有足夠的資本作為支撐，否則發(fā)起訴訟則顯得慎而又慎?！拔覀儸F(xiàn)在開始和專利訴訟事務(wù)所進(jìn)行合作，事務(wù)所有自己的創(chuàng)投，創(chuàng)投出錢，律師出時(shí)間，我們出專利，NPE的訴訟逐漸演變成這樣頗為奇怪的商業(yè)模式?！辈稍L中鄭玨告訴China IP記者，“在這個(gè)過程中，各方對專利質(zhì)量的要求越來越高。”

鄭玨也向記者介紹，受專利復(fù)審和上訴委員會（PTAB）的運(yùn)行及最高法院2014年Alice案的判決影響，美國超過80%的軟件申請被專利局駁回，部分地區(qū)甚至高達(dá)100%。而在專利復(fù)審和上訴委員會的專利無效率也高達(dá)90%，PTAB因此甚至被業(yè)界稱為“專利殺手”。日前，PRX公司發(fā)布美國NPE專利訴訟統(tǒng)計(jì)報(bào)告中指出，2016年美國NPE訴訟活動有所降低，并成為2011年黃金期以來最低。與此同時(shí)，專利市場交易量也出現(xiàn)大幅萎縮，隨著風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，資本對市場的信心和預(yù)期也在下降?！懊绹鴮＠\(yùn)營市場目前處于相對低點(diǎn)期，而與此相反，中國市場則表現(xiàn)了巨大的增長預(yù)期?！编崼k說，“在未來，無論NPE的本性善惡與否，作為專利價(jià)值的最大利益既得者，一個(gè)真實(shí)的可能是——中國已成為NPE的目標(biāo)市場?！?/p>

中國市場的機(jī)遇和挑戰(zhàn)

近年來，中國的專利侵權(quán)判賠額持續(xù)走高。2016年3月，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》中規(guī)定，當(dāng)侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定的，舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)移到被訴侵權(quán)人身上。侵權(quán)人拒絕提供相關(guān)賬簿、資料的，人民法院可以支持原告的賠償計(jì)算方法。而就在2016年12月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理判決的北京握奇訴恒寶專利侵權(quán)案中，法院支持了原告共計(jì)5000萬的賠償金，一時(shí)令業(yè)界為之振奮?！半m然目前法院的平均判賠額還不算很高，但是總體趨勢正在向著提高賠償額的方向發(fā)展，最終還要等第四次《專利法》修改通過后方可塵埃落地?！眹鴥?nèi)專利運(yùn)營公司拾柴科技創(chuàng)始人葉青對China IP 記者說。

日前，北京知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布的一份專利審判大數(shù)據(jù)報(bào)告，通過對該院2014年11月建院以來至2017年6月30日審結(jié)的1813起專利案件進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，在以判決形式結(jié)案的案件中，原告勝訴率達(dá)到81.7%，其中，涉外和涉港澳臺權(quán)利人在13起案件中勝訴10起，勝訴率達(dá)到76.9%。在判賠數(shù)額方面，涉外和涉港澳臺權(quán)利人平均獲判賠額為102.2萬元，明顯高于大陸權(quán)利人75.7萬元的平均賠償額。

前高通知識產(chǎn)權(quán)和專利總監(jiān)，現(xiàn)北京東方億思律師事務(wù)所專利訴訟業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人Erick Robinson曾撰文《為什么說中國是NPE的理想之地》指出：“中國專利訴訟的勝訴方幾乎都能被授予禁令……尤其在中國，禁令不僅僅適用于境內(nèi)的銷售，還包括了出口。中國作為全球最大的制造業(yè)中心，在中國授予禁令就相當(dāng)于全球禁令?！痹谒磥恚谥袊?，禁令要好于賠償，且能夠推動和NPE的和解。

“最近幾年以來，我們感覺到，國內(nèi)在專利無效環(huán)節(jié)的司法趨勢越來越傾向于維持專利權(quán)有效。”LogicPatents中國區(qū)首席代表?xiàng)顣詵|告訴記者。有數(shù)據(jù)顯示，中國只有低于30%的發(fā)明專利被成功無效，“這無疑也給NPE帶來信心?！眅ndprint

“較低的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和相對較高的收益回報(bào)是吸引NPE的重要因素，盡管如此，對于NPE而言，依然將會面臨不少中國麻煩?！编崼k說，他向本刊記者透露，此次他的中國之行，亦是帶著1億美元的運(yùn)營基金用以收購中國專利，然而中國專利的質(zhì)量令他感到十分棘手。更頭痛的是，中國的專利年費(fèi)相比美國而言負(fù)擔(dān)要沉重許多。在美國，專利維護(hù)費(fèi)僅需要在第4年、第8年、第12年各交一次，而在中國，專利年費(fèi)需要每年一交，且越到后期費(fèi)用越高，專利的維護(hù)成本逐年提升。以發(fā)明專利最高年費(fèi)8000元計(jì)算，庫存500個(gè)專利需要付出的年費(fèi)則高達(dá)400萬。“對于需要庫存專利的NPE而言，這將是巨大的成本負(fù)擔(dān)，年費(fèi)制度甚至可能把一家公司活活拖垮?！编崼k說，“另外，雖然法院對專利侵權(quán)的判賠額提高了，但對象如果是NPE的話，法院是否有強(qiáng)有力的支持態(tài)度，鑒于目前國內(nèi)已發(fā)生的案例數(shù)量較少，目前還是未知數(shù)?！?/p>

2008年10月，高智發(fā)明進(jìn)入中國，卻在短短的幾年后便退出。高琛顥向記者介紹，進(jìn)入中國的是高智用于投資高校創(chuàng)新的基金，而高校的研發(fā)基金則涉及國有資產(chǎn)，政府出于政治和文化方面的考量，專門下發(fā)有關(guān)文件對中國高校和高智的合作進(jìn)行限制，這也注定了這家NPE在中國的敗走。

2014年，美國NPE公司InterDigital因?yàn)樯嫦舆`反標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的按照公平、合理、無歧視原則對外進(jìn)行許可的義務(wù)，對華為、中興等國內(nèi)通信設(shè)備制造商專利許可時(shí)設(shè)定的費(fèi)率較對蘋果、三星等高出數(shù)倍乃至數(shù)十倍，同時(shí)涉嫌采用337調(diào)查等手段迫使國內(nèi)企業(yè)接受其報(bào)價(jià)，被發(fā)改委反壟斷局提起反壟斷調(diào)查。直至這家NPE和華為達(dá)成和解，發(fā)改委才對其做出了中止調(diào)查的決定，從而避免陷入高通此前面臨的被罰70億元的可怕困境。

為了分得中國市場的一杯羹，外國NPE是否來者不善？值得一提的是，在目前國內(nèi)發(fā)生的兩起案件中，NPE似乎都刻意表現(xiàn)出“友好”的一面——他們起訴的對象均非大陸企業(yè)。“鑒于目前國內(nèi)的政治和文化因素，NPE即使進(jìn)入中國，我認(rèn)為它短期內(nèi)并不能像在美國美國一樣掀起大浪。一旦發(fā)生訴訟，NPE也將會把主要目標(biāo)瞄準(zhǔn)外企，輕易不會招惹大陸企業(yè)，因?yàn)樗麄冎雷约阂氖鞘裁??！编崼k說，“從這個(gè)角度而言，大家的目標(biāo)不一樣。外國NPE的到來，必然要先在中國尋求落腳點(diǎn)，這個(gè)落腳點(diǎn)就是和中國的專利運(yùn)營公司進(jìn)行合作互補(bǔ)，而非直接競爭?！眅ndprint