衛(wèi)珂　常子吉

一、基本案情

2016年12月15日，徐某到一工商銀行營業(yè)廳內(nèi)的ATM機(jī)上辦理無卡存款業(yè)務(wù)，她把兩萬元現(xiàn)金放入ATM機(jī)的機(jī)槽后把機(jī)槽關(guān)閉，但ATM機(jī)無任何反應(yīng)，徐某環(huán)顧四周無人后就去找銀行工作人員詢問情況。在此期間，另一準(zhǔn)備存錢的趙某也到該ATM機(jī)前準(zhǔn)備插卡，錢槽突然打開，彈出該兩萬元現(xiàn)金，趙某立即把這沓錢取出裝入口袋后迅速騎摩托回家。

二、分歧意見

對趙某拿走銀行ATM機(jī)彈出錢的行為應(yīng)如何定性爭議頗大，主要有以下三種意見：

第一種意見認(rèn)為：趙某的行為不成立犯罪，趙某拿走錢的行為是民事上拾得遺失物的取得不當(dāng)?shù)美袨椤＠碛墒勤w某取得財(cái)物既無正當(dāng)性也無法律上的依據(jù)，趙某獲得利益的同時(shí)造成了受損人的財(cái)產(chǎn)損失。

第二種意見認(rèn)為：趙某的行為成立侵占罪，理由是兩萬元現(xiàn)金系保管物或者遺忘物、遺失物，占有該現(xiàn)金構(gòu)成侵占罪。

第三種意見認(rèn)為：趙某的行為構(gòu)成盜竊罪，理由是趙某的行為符合盜竊罪的特征。

三、評析意見

筆者贊同第三種觀點(diǎn)：趙某的行為是盜竊行為，對ATM機(jī)出現(xiàn)故障自動(dòng)彈出徐某的兩萬元現(xiàn)金被趙某秘密拿走的行為應(yīng)以盜竊罪論。

（一）趙某的行為不是民事上取得不當(dāng)?shù)美男袨?/p>

取得不當(dāng)?shù)美袨楹捅I竊行為在主觀和客觀上具有較大差異。主觀上，取得不當(dāng)?shù)美男袨槿藢λ素?cái)物雖有占有之意，但并不主動(dòng)追求，受益人往往被動(dòng)收益，主觀惡性較小。而盜竊的行為人積極追求占有他人的財(cái)物，具有主動(dòng)性和目的性，主觀惡性較大?？陀^上，不當(dāng)?shù)美氖芤嫒送蜇?cái)物持有人的過失行為而造成本人的財(cái)產(chǎn)受益，行為人不采取積極的作為方式；而盜竊的行為人積極非法追求占有他人的財(cái)物，常采取主動(dòng)的作為方式。根據(jù)案情，徐某把現(xiàn)金放入ATM機(jī)內(nèi)把機(jī)槽關(guān)閉后因機(jī)器無反應(yīng)而去找銀行工作人員詢問情況，該現(xiàn)金并未被徐某遺失或遺忘，不屬于遺失物或者遺忘物；趙某在插卡時(shí)發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)彈出該現(xiàn)金后自認(rèn)為未被發(fā)覺立刻取出拿走，從趙某的暗中取走行為明顯可以看出趙某是在明知或應(yīng)知機(jī)槽內(nèi)的現(xiàn)金為他人之物的情況下主動(dòng)追求，在主觀上趙某具有較強(qiáng)主動(dòng)性和目的性，客觀行為上趙某采取了非法的積極作為方式，所以趙某的行為不是拾得遺失物的行為，不符合取得不當(dāng)?shù)美奶卣?。另外，趙某占有此錢款嚴(yán)重侵害了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有較大的主觀惡性與社會危害性，這也超出了民事法律的調(diào)整范圍。因此，趙某的行為不是取得不當(dāng)?shù)美男袨?，而是?yīng)受刑罰懲罰的犯罪行為。

（二）趙某的行為不成立侵占罪

首先，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物或遺忘物、埋藏物非法占為己有的行為。該行為可分為兩種：一種是對保管物的侵占，一種是對遺忘物、埋藏物的侵占。本案中，放在ATM機(jī)槽內(nèi)的兩萬元現(xiàn)金是因徐某找銀行工作人員解決存款問題而短暫離開，該款并未被徐某遺忘，不是遺忘物或埋藏物；并且銀行的ATM機(jī)尚未吞入該現(xiàn)金，銀行對此錢款不具有保管權(quán)，因此該兩萬元現(xiàn)金不屬于銀行代為保管的財(cái)物，同作為銀行客戶的趙某也未接受徐某的委托保管該現(xiàn)金，所以該現(xiàn)金也非趙某代徐某保管的財(cái)物。因此徐某放入ATM機(jī)機(jī)槽內(nèi)的現(xiàn)金不是保管物。所以，趙某拿走ATM機(jī)彈出的兩萬元現(xiàn)金的行為不是對保管物、遺忘物、埋藏物的侵占，趙某的行為不符合侵占罪的對象特點(diǎn)。

其次，侵占罪的本質(zhì)特點(diǎn)是行為人將自己合法持有的非本人財(cái)物由“合法持有”變?yōu)椤胺欠ㄕ加小保袨槿耸窃谡加胸?cái)物后才產(chǎn)生非法所有的目的。本案中兩萬元現(xiàn)金是趙某在同一ATM機(jī)存款插卡時(shí)才發(fā)現(xiàn)的，其發(fā)現(xiàn)后立即取走，趙某在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金前并未持有徐某的任何錢款，而是發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)彈出錢后才臨時(shí)起意、順手牽羊地進(jìn)行了非法占有，所以趙某的行為并不是先持有而后進(jìn)行非法占有，這不符合侵占罪的本質(zhì)特征，故趙某的行為不成立侵占罪。

（三）趙某的行為符合盜竊罪的特征，構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪是以非法占有為目的，竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。

首先，盜竊罪要求行為人主觀上是“故意”且具有“非法占有”的目的?！胺欠ā笔侵讣葹榉伤梗矠橐话闵鐣^念所不允。本案中，徐某和趙某同作為銀行的客戶，各自對本人所有的財(cái)物具有獨(dú)立的排他性的權(quán)利，但該二人對對方的錢款、對其他客戶的錢款以及對銀行的資金均無任何法律依據(jù)和事實(shí)理由去進(jìn)行占有。徐某把自己的兩萬元現(xiàn)金放入銀行的ATM機(jī)關(guān)閉機(jī)槽后去找工作人員詢問情況，雖暫時(shí)性離開了ATM機(jī)區(qū)域，但仍處于銀行的營業(yè)場所之內(nèi)，該兩萬元現(xiàn)金按照社會通常觀念認(rèn)為仍由徐某占有控制，銀行此時(shí)也有臨時(shí)性的控制權(quán)。趙某主觀上明知或應(yīng)知此錢款正處于他人（或徐某、或銀行、或其他客戶）的控制之下，也明知自己暗中拿走的行為必然引起他人對該錢款的喪失占有而將由自己所有，但其仍希望發(fā)生這種結(jié)果并主動(dòng)追求這種結(jié)果，因此趙某在主觀上是“故意”且具有“非法占有”的目的。

其次，盜竊罪的犯罪對象是“他人的財(cái)物”， “他人的財(cái)物”并非指權(quán)利人對物的所有權(quán)的全部內(nèi)容，即不包括他人對財(cái)物的占有、使用、收益、處分的全部權(quán)利，而僅僅指他人對財(cái)物的占有權(quán)，因此，盜竊罪的對象是“他人占有的財(cái)物”?！?占有”是指對財(cái)物事實(shí)性的持有支配控制關(guān)系，既包括物理范圍內(nèi)的持有支配控制關(guān)系，也包括依據(jù)社會觀念推定的持有支配控制關(guān)系；既包括現(xiàn)實(shí)性的占有，也包括一般社會觀念推定的占有。處于他人支配范圍內(nèi)的財(cái)物系他人占有；處于他人支配領(lǐng)域外的財(cái)物，即使財(cái)物與主人暫時(shí)分離，但依據(jù)社會觀念推定本應(yīng)為他人持有支配控制時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為該人占有。同時(shí)，占有也可以為完全占有和不完全占有、單獨(dú)占有和共同占有、臨時(shí)性的暫時(shí)占有和長期性的永久占有以及雙重占有等。

本案中，徐某把現(xiàn)金放入ATM機(jī)因機(jī)器無反應(yīng)而暫時(shí)離開，從一般人的常識理解，該現(xiàn)金若進(jìn)入銀行的存款系統(tǒng)則為銀行完全占有；若未進(jìn)入銀行的存款系統(tǒng)，雖徐與錢暫時(shí)分離，但仍為徐某所有，銀行此時(shí)擁有臨時(shí)性的控制權(quán)。后錢槽突然彈出該款項(xiàng)，說明該現(xiàn)金尚未進(jìn)入銀行的存款系統(tǒng)，仍由徐某占有。趙某在既未向銀行說明情況、也未對周圍的人問明錢的歸屬、同時(shí)也沒有向公安機(jī)關(guān)表明送交的情況下，趁人不備悄悄取出拿走，使徐某喪失對該錢款的占有以及銀行喪失對該錢款的臨時(shí)性控制而轉(zhuǎn)變?yōu)橛哨w某占有，趙某的行為對象當(dāng)然是“他人占有的財(cái)物”。endprint

再次，盜竊罪的行為方式是“竊取”，“竊”的含義是指“暗中”、“用不正當(dāng)手段取得”；“取”是指“拿”、“獲得”?！案`取”字面含義是暗中以不正當(dāng)手段拿走獲得。即行為人采取不被發(fā)覺的方式以不正當(dāng)?shù)氖侄文米攉@得?！安槐话l(fā)覺”僅僅是行為人的自我意識，是行為人自認(rèn)為乘人不知、未被發(fā)覺，至于財(cái)物持有人和其他人是否真正發(fā)覺在所不問，這種未被發(fā)覺的自我認(rèn)識貫穿于竊取行為的始終。另外，“暗中拿走”也表明行為人既未對財(cái)物實(shí)施強(qiáng)制，也未對財(cái)物的持有人實(shí)施強(qiáng)制，“竊取”具有平和性特征。

本案中，ATM機(jī)彈出的現(xiàn)金被趙某偶然發(fā)現(xiàn)，趙某在查看四周無人后悄然取出逃離，趙某實(shí)施此行為自始至終都自認(rèn)為未被發(fā)覺，同時(shí)趙某對人和物均未實(shí)施強(qiáng)制手段，因此，趙某的暗中取錢逃離行為明顯是“竊取” 行為。

最后，盜竊罪的本質(zhì)特征是違反占有人的意思，將不在自己合法控制范圍內(nèi)他人占有的財(cái)物非法平和地轉(zhuǎn)變?yōu)樽约夯蛘叩谌苏加小１景钢?，徐某將兩萬元現(xiàn)金放入銀行的ATM機(jī)內(nèi)因機(jī)器無反應(yīng)而去找銀行工作人員詢問情況，說明徐某對自己的現(xiàn)金具有排除他人占有仍為本人所有的真實(shí)內(nèi)心意思。趙某恰遇該款項(xiàng)，在明知現(xiàn)金系有主之物的情況下趁人不備取出拿走，該行為明顯違背了占有人的意愿，排除了徐某對該現(xiàn)金的占有及銀行對財(cái)物的臨時(shí)性控制，平和地建立起了自己對財(cái)物的占有關(guān)系。因此，趙某的行為完全符合盜竊罪的本質(zhì)特征。

總之，趙某順手從ATM機(jī)機(jī)槽內(nèi)秘密拿走徐某的兩萬元現(xiàn)金馬上離開的行為完全符合盜竊罪的特征，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論。

四、對銀行ATM機(jī)自動(dòng)彈出錢被人取走的其他假設(shè)情形的探討

筆者基于對盜竊罪的理解，結(jié)合本案，對銀行ATM機(jī)自動(dòng)彈出錢被人取走再作三種假設(shè)并進(jìn)行簡單探討：

第一，假設(shè)徐某的錢已被ATM機(jī)吞入銀行的存款系統(tǒng)，ATM機(jī)彈出的兩萬元現(xiàn)金是銀行自有的資金或者是不特定客戶的存款，趙某在該ATM機(jī)存款插卡時(shí)將該現(xiàn)金趁人不備取出拿走，趙某的行為應(yīng)如何定性？筆者認(rèn)為，銀行自有的資金或客戶的存款已由銀行完全占有，趙某乘機(jī)拿走的行為仍是以竊取的方式非法排除銀行對財(cái)物的完全占有而平和地轉(zhuǎn)變?yōu)樽约旱拈L期占有，這當(dāng)然是盜竊行為。

第二，假設(shè)徐某在兩萬元現(xiàn)金在未進(jìn)入銀行的存款系統(tǒng)但徐某誤認(rèn)為已進(jìn)入銀行的存款系統(tǒng)的情況下離開了銀行，趙某在同一ATM機(jī)存款插卡時(shí)發(fā)現(xiàn)該現(xiàn)金被彈出立即將現(xiàn)金暗自取出拿走，趙某的此行為應(yīng)如何定性？筆者認(rèn)為，雖然該現(xiàn)金未進(jìn)入銀行的存款系統(tǒng)，但已被徐某放入銀行的ATM機(jī)內(nèi)，徐某離開之后，銀行有義務(wù)暫為代管，也有義務(wù)告知徐某現(xiàn)金的狀態(tài)并將現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給徐某，因此被彈出的現(xiàn)金已為銀行暫時(shí)性不完全占有，趙某暗自拿走的行為也是以竊取的方法排除銀行對財(cái)物的暫時(shí)性不完全占有關(guān)系而平和地轉(zhuǎn)變?yōu)樽约旱拈L期性占有關(guān)系，這仍屬盜竊行為。

第三，假設(shè)兩萬元現(xiàn)金被徐某放入銀行的ATM機(jī)內(nèi)在尚未被吞入銀行的存款系統(tǒng)但由于極其特殊的原因真的被徐某遺忘，徐離開了銀行，趙某在同一ATM機(jī)上存款插卡時(shí)偶遇該現(xiàn)金被彈出立刻將現(xiàn)金順手取出秘密拿走，趙某占有被徐某遺忘現(xiàn)金的行為是盜竊還是侵占？筆者認(rèn)為，該被遺忘的現(xiàn)金雖未進(jìn)入銀行的存款系統(tǒng)內(nèi)，但已被徐放入銀行的ATM機(jī)機(jī)槽內(nèi)，作為一般人的常識性理解，該錢款已進(jìn)入負(fù)有管理職責(zé)的銀行的控制范圍之內(nèi)，銀行暫時(shí)性地控制了現(xiàn)金并有義務(wù)主動(dòng)將現(xiàn)金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給徐某，在此期間銀行對徐某的現(xiàn)金是暫時(shí)性的單獨(dú)占有，趙某順手取出秘密拿走的行為仍然是以竊取的方式排除銀行對現(xiàn)金的暫時(shí)性占有關(guān)系而轉(zhuǎn)變?yōu)樽约旱拈L期性占有關(guān)系，這仍符合盜竊罪行為特點(diǎn)與本質(zhì)特征，不符合侵占罪的先持有后非法據(jù)為己有的特征，因此不應(yīng)以侵占定性，仍應(yīng)以盜竊定性。

綜上所述，筆者認(rèn)為：銀行ATM機(jī)發(fā)生故障自動(dòng)彈出錢被無權(quán)占有人暗自拿走的行為應(yīng)定性為盜竊。endprint