摘 要 黨的第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議作出了編纂民法典的重大決定。這也是我國自新中國成立以來第五次啟動(dòng)民法典的起草和編纂工作，更是首次在執(zhí)政黨文件中對一部法律的制定進(jìn)行明確的規(guī)定。在這種環(huán)境背景下，我國立法工作機(jī)構(gòu)立即響應(yīng)黨中央號(hào)召，結(jié)合立法工作流程和實(shí)際情況，確定了“兩步走”的民法典編纂整體思路，而制定民法總則就是“兩步走”的第一步工作。民法總則是對民法典中各分則內(nèi)容的高度概括，是民法典中最抽象、最基礎(chǔ)和最通用的部分，起到統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法典的重要作用。本文即從民法總則的制定入手，就其立法思路，發(fā)表幾點(diǎn)看法，以供相關(guān)人員參考。

關(guān)鍵詞 民法典 民法總則 立法思路

作者簡介：晏子璇，河海大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D923.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.006

《中華人民共和國民法總則》是民法典的總則編，對民事活動(dòng)的一般規(guī)定和基本原則進(jìn)行了規(guī)定，是統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法典的重要法案。黨的第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議中作出了編纂民法典的重大決定，我國立法工作機(jī)構(gòu)隨即提出“兩步走”的立法工作整體思路，而制定民法總則就是編纂民法典的第一步工作。民法總則作為對民法典各分則內(nèi)容的高度概括，需要從技術(shù)層面對各分則內(nèi)容進(jìn)行“提取公因式”，以確保達(dá)到通用性、抽象性和基礎(chǔ)性的制定要求。另外，民法總則與民法通則在本質(zhì)上存在著區(qū)別，在實(shí)際編制操作過程中，既要以民法通則為基礎(chǔ)推進(jìn)民法總則制動(dòng)工作的進(jìn)行，又要加強(qiáng)對民商合一體例的關(guān)注，以確保民法作為私法基本法價(jià)值理念的科學(xué)實(shí)現(xiàn)。本文即從民法總則的制定入手，圍繞民法通則、法律關(guān)系以及民商合體體例幾方面內(nèi)容，就民法總則的立法思路，進(jìn)行了分析和探討，具體內(nèi)容如下：

一、基于民法通則開展民法總則的制定工作

《中華人民共和國民法通則》是1986年黨的第六屆全國人民代表大會(huì)第四會(huì)議修訂通過的重要法案，共9章，156條，其中對民事活動(dòng)中部分共同性問題做出詳細(xì)的規(guī)定，是我國改革開放初期最重要的立法成果之一。民法通則是一個(gè)時(shí)代的產(chǎn)物，雖然當(dāng)時(shí)的立法機(jī)關(guān)想要推進(jìn)民事立法工作，完成一部法典的制定，但受限于當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件和立法條件，僅能通過制定民法通則的方式，對民事活動(dòng)中原則性和基本性的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。因此，雖然民法通則中既涵蓋總則規(guī)定內(nèi)容也包含分則規(guī)定內(nèi)容，但整體以關(guān)于總則的規(guī)定為主，以至于經(jīng)常與民法總則的概念相混淆。

制定民法總則是一項(xiàng)系統(tǒng)、復(fù)雜的工作，為確保相關(guān)工作的順利實(shí)施和開展，就必須立足于中國的現(xiàn)實(shí)和國情，積極借鑒和總結(jié)《民法通則》以及其他重要民事立法的工作經(jīng)驗(yàn)。歷史證明，法制建設(shè)是一個(gè)長期、持續(xù)性的過程，需要通過不斷的積累，逐步實(shí)現(xiàn)法典的創(chuàng)新和完善。從制度變遷的層面分析，漸進(jìn)式的改革也更容易被民眾所接受，這是由于“漸進(jìn)式改革”自身的“帕累托改進(jìn)”特性決定的。通過這種模式，可以保障任何主體的福利不發(fā)生減少，同時(shí)增進(jìn)部分甚至整個(gè)主體的福利，從而避免對抗和反彈的發(fā)生。

在民法總則的制定過程中，相關(guān)立法工作機(jī)構(gòu)應(yīng)充分借鑒民法通則的制定經(jīng)驗(yàn)和內(nèi)容，協(xié)調(diào)好民法通則與民法總則間的繼承和創(chuàng)新關(guān)系，以確保民法總則制定的科學(xué)性和合理性。一方面，民法典的起草和制定，并非“空中閣樓”的建設(shè)，需要以既有的制度和規(guī)則為基礎(chǔ)，通過科學(xué)化、系統(tǒng)化的梳理和處理得到。鑒于民事生活關(guān)系的穩(wěn)定性要求，任何法律的制定都不能完全廢除和推翻以往的規(guī)則，如這樣做將嚴(yán)重破壞法律的延續(xù)性和穩(wěn)定性，從而阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展；另一方面，《法國民法典》的起草人，波塔利斯曾經(jīng)說過“l(fā)es lois sont faites pour les Hommes etnon les Hommes pour les lois”，即“法為人所用，非人為法而生”。歷史和事實(shí)證明，社會(huì)生活總是處于變化和進(jìn)步中的，同時(shí)無論立法者如何理性都無法趕上這種變化。因此，在立法階段立法者無法提前對現(xiàn)存利益沖突和潛在利益沖突做出科學(xué)、全面、精準(zhǔn)的識(shí)別和規(guī)避，只有以既有立法經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)歷為基礎(chǔ)，不斷積累法制經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合本國國情，才能最大限度的保障民法總則制定的科學(xué)性和實(shí)效性。

二、以法律關(guān)系為主線完成民法總則體系的建設(shè)

在民法典體系構(gòu)建過程中，需首先對核心制度進(jìn)行確定，也就是完成“中心軸”的確定工作。隨后，再圍繞“中心軸”，將民法典中各項(xiàng)規(guī)范和制度統(tǒng)一形成科學(xué)的邏輯體。目前，對于“中心軸”的定義仍存在不同的見解和看法，具體觀點(diǎn)主要有以下幾種：

一是意識(shí)表示說?！耙馑急硎菊f”相關(guān)學(xué)者認(rèn)為民法典應(yīng)將“意思表示”作為中心軸。德國學(xué)者溫德沙伊德就是“意識(shí)表示說”的支持者，他認(rèn)為“意思表示”和“意思自治”貫穿于民法的所有環(huán)節(jié)，因此民法典總則體系需在“意思表示”和“意思自治”的基礎(chǔ)上進(jìn)行構(gòu)建。

二是民事權(quán)利說?！懊袷聶?quán)利說”相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，民法等同于權(quán)利法，因此民法典總則體系需以“民事權(quán)利”為中心軸。國內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為，民法是“以人為本位，以權(quán)力為中心，以責(zé)任為手段”對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)定和調(diào)整的法律，因此，民法典總則體系應(yīng)該是“人-權(quán)利-責(zé)任”的復(fù)合機(jī)構(gòu)，而不是簡單的“人-物”或“總-分”結(jié)構(gòu)。還有一種觀點(diǎn)為“法律關(guān)系說”，持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民法典的體系構(gòu)建應(yīng)以“法律關(guān)系”為中心軸。在這種環(huán)境背景下，“法律關(guān)系”被視定位為展示法律和整理法律的技術(shù)工具，同時(shí)也是構(gòu)建民法典的基本方法。采用德國法系的國家大多使用這一體系模式。總的來說，民法總則的制定需注意以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

（一）主體制度方面

民事主體具體是指“私法上的權(quán)利和義務(wù)所歸屬的主體”，即根據(jù)法律規(guī)定具有參與民事法律關(guān)系資格，承擔(dān)民事義務(wù)、享受民事權(quán)利的人。就民法總則而言，主體制度是其重要的組成部分，在實(shí)際制定操作中需針對《民法通則》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行較大幅度的完善和改進(jìn)。

首先，民法總則需加強(qiáng)法人制度的建設(shè)和完善，重點(diǎn)加強(qiáng)法人概念、性質(zhì)、條件、能力、類別、機(jī)關(guān)、設(shè)立、責(zé)任等先關(guān)制度的改進(jìn)。

其次，民法總則要加強(qiáng)非法人團(tuán)體制度的建設(shè)和完善，需從主觀上承認(rèn)合伙企業(yè)作為法人和公民意外的非法人團(tuán)體的主體地位。

最后，機(jī)關(guān)法人的民事責(zé)任能力、機(jī)關(guān)法人的民事主體地位等內(nèi)容，也需要在民法總則中進(jìn)行規(guī)定。

（二）客體制度方面

客體具體是指民事義務(wù)和權(quán)利的指向?qū)ο?，具體包括物品、智力成果、行為等等。民法典編纂體系化思想背景下，相關(guān)立法工作機(jī)構(gòu)應(yīng)以法律規(guī)定的客體構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，分離出相應(yīng)的客體要素，并通過一般化的處理使之成為類別概念，最終完成體系的構(gòu)建。盡管民法典涉及的權(quán)利客體種類眾多、表現(xiàn)形式復(fù)雜，但仍有必要對這些客體進(jìn)行統(tǒng)一的定義和分類，在總則中則要體現(xiàn)出對所有的客體均適用的基本規(guī)則。此外，客體制度還應(yīng)加強(qiáng)對各類無形財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，以滿足科技時(shí)代和大數(shù)據(jù)技術(shù)的實(shí)際發(fā)展需求。

（三）民事責(zé)任方面

民事責(zé)任具體是指違反民事義務(wù)和規(guī)定的結(jié)果。從某種嚴(yán)格的角度來說，民事責(zé)任規(guī)范有關(guān)規(guī)定，應(yīng)在分則中加以規(guī)定和體現(xiàn)。但民法總則作為民法典各分則內(nèi)容的高度概括，需要通過“提取公因式”的方式，對民事責(zé)任相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行表示和規(guī)定。在實(shí)際操作中，需要注意避免發(fā)生規(guī)定重復(fù)的問題，以滿足法典的體系化要求和科學(xué)性要求。

三、以民商合一體例為基礎(chǔ)完成民法總則內(nèi)容的確定

民法總則制定過程中，需在民商合體體例的基礎(chǔ)上，進(jìn)行整體的設(shè)計(jì)和構(gòu)建。“民商合一體例”起源于民國，并在新中國得到了延續(xù)，我國歷次民法典的起草和制定，都以“民商合一體例”為前提展開?？v觀我國法治的建設(shè)和發(fā)展，相關(guān)立法工作機(jī)構(gòu)從未產(chǎn)生過將商事法律獨(dú)立制定一部《商法典》的想法。

“民商合一”體例追求的并不是法典意義上的“合一”，而是一種更加廣泛意義上的“合一”，即商事法規(guī)可以作為一種特別法，以一種相對獨(dú)立的形態(tài)存在，但必須接受民法總則的統(tǒng)一管理和規(guī)范。因此，“民商合一”體例重點(diǎn)突出和強(qiáng)調(diào)的民法總則對于“商事特別法”的指導(dǎo)作用和意義，民法總則相關(guān)內(nèi)容需要在內(nèi)容上具有廣泛的適用性。

一方面，立法工作機(jī)構(gòu)需要通過民法總則協(xié)調(diào)民法典與“商事特別法”的關(guān)系，構(gòu)建統(tǒng)一化的民商法體系。民法總則是對民法典各項(xiàng)分則內(nèi)容的高度概括，就商事法律而言，具體指權(quán)利能力、意識(shí)自治原則、行為能力等各方面內(nèi)容；另一方面，通過民法總則對商事活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范和管理，就可以避免獨(dú)立商法總則的額外制定。這種模式有利于民商事立法的體系化發(fā)展，有效避免了立法雜亂問題的發(fā)生。在民法總則制定過程中，相關(guān)立法主體需重點(diǎn)加強(qiáng)以下幾點(diǎn)內(nèi)容的控制：

一是堅(jiān)持以民法基本原則完成商事特別法的指導(dǎo)。

二是加強(qiáng)統(tǒng)一化主體制度的建設(shè)。

三是加強(qiáng)統(tǒng)一化法律行為制度的建設(shè)。

四是加強(qiáng)統(tǒng)一化代理制度的建設(shè)。

五是加強(qiáng)統(tǒng)一化時(shí)效制度的建設(shè)。

四、結(jié)語

綜上所述，民法總則作為民法典最抽象、最基礎(chǔ)和最通用的組成部分，承載著統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法典的重要職能。從民法典編纂的工作流程來看，制定民法總則是民法典起草和編纂工作的先決工作，為保障民法總則制定工作的順利實(shí)施，相關(guān)立法工作機(jī)構(gòu)需綜合加強(qiáng)民法通則、法律關(guān)系以及民商合一體例等方面的考慮，進(jìn)而確保民法作為私法基本法價(jià)值理念的科學(xué)實(shí)現(xiàn)，推動(dòng)我國法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。

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