沈 燁

（100085 中銀金融商務(wù)有限公司 北京）

我國《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的效力探究

沈 燁

（100085 中銀金融商務(wù)有限公司 北京）

我國公司法對于公司瑕疵設(shè)立制度尚未完善成體系的規(guī)定，鑒于瑕疵設(shè)立的公司對社會經(jīng)濟生活的消極影響，在借鑒其他國家立法及理論的基礎(chǔ)上,研究適合我國國情的公司瑕疵設(shè)立制度有重要意義。筆者通過對公司瑕疵設(shè)立法律效力的比較和我國公司瑕疵設(shè)立制度現(xiàn)狀的分析.提出如下建議：我國在公司瑕疵設(shè)立的效力上應(yīng)采取公司瑕疵設(shè)立有效的一般原則；以不建立公司瑕疵設(shè)立無效制度為宜；明確規(guī)定公司瑕疵設(shè)立的行政撤銷情形作為公司瑕疵設(shè)立有效原則的例外,并在此理念下進一步完善公司瑕疵設(shè)立制度的各項具體規(guī)定。

《公司法》；公司瑕疵設(shè)立效力

一、我國《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度的規(guī)定

在我國，《公司法》對公司設(shè)立條件和設(shè)立程序作了明確、肯定和清楚的規(guī)定。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司發(fā)起人要設(shè)立公司，必須具備這些條件：股東符合法定人數(shù)；股東出資必須達到法定資本最低限額；股東必須制定公司章程，規(guī)定公司名稱、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資本等內(nèi)容；建立公司組織結(jié)構(gòu)。公司發(fā)起人在具備這些設(shè)立條件的同時還應(yīng)當遵行公司法所規(guī)定的設(shè)立程序，包括公司股份的發(fā)行與認購、公司資本的檢驗與證明、公司設(shè)立的注冊申請、公司設(shè)立申請的審批。一旦公司設(shè)立申請被通過，公司被有關(guān)登記機關(guān)予以登記并被授予公司營業(yè)執(zhí)照，公司即獲得法人格，可以對外從事商事活動。如果公司在不具備或不完全具備公司法所規(guī)定條件的情況下被公司登記機關(guān)注冊登記，或者如果公司雖然具備公司法所規(guī)定的條件但是沒有完全履行公司法所規(guī)定的程序，公司仍然被有關(guān)公司登記機關(guān)注冊登記，公司即存在設(shè)立瑕疵，此時，公司設(shè)立瑕疵是否導致公司設(shè)立無效?在我國，《公司法》對此問題雖然沒有作出明確的回答，但是，我國《公司法》實際上在兩個條款中暗含地承認了瑕疵設(shè)立公司的有效性，這就是《公司法》第28條和《公司法》第206條?！豆痉ā返?8條規(guī)定：有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定的價額的，應(yīng)當由交付出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔連帶責任。由于我國《公司法》規(guī)定了公司最低注冊資本制度，并將該種最低注冊資本作為公司設(shè)立的有效要件，因此，公司在設(shè)立時應(yīng)當具備最低注冊資本。但是，根據(jù)《公司法》第28條，公司并不因為設(shè)立時不具備最低注冊資本而無效，只要有限責任公司獲得了法人格，則即便公司在設(shè)立時不具備所要求的最低注冊資本，公司仍然有效設(shè)立，公司債權(quán)人、股東或其他人員不得以公司在設(shè)立時不具備最低注冊資本為由而主張公司設(shè)立無效，雖然他們可以提起訴訟，要求公司股東根據(jù)《公司法》第28條來承擔資本的補充責任。

二、我國《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立效力的一般原則

瑕疵設(shè)立公司的效力是有效還是無效，并不是一個簡單的法律問題，而是一個公共政策問題，取決于兩種利益的考量即公司組織的維持和公司少數(shù)人利益的保護。認為公司設(shè)立所存在的瑕疵并不影響所設(shè)立的公司的有效性，其理論根據(jù)在于，公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心，對社會經(jīng)濟的發(fā)展和商事事業(yè)的繁榮具有重大影響，對于社會經(jīng)濟秩序的維護有重大意義。當某一個公司尤其是公共持股公司經(jīng)過一系列的復雜程序和過程而最終成立時，該種公司已經(jīng)不再是一個簡單的法律上的實體，它實際上已經(jīng)同社會的公共利益有很大的關(guān)系：某些人已經(jīng)取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報，某些人開始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的管理而為公司股東取得他們所希望的回報并使自己取得大量的收益，而某些人也因為所設(shè)立的公司而找到了一份職業(yè)，并希望通過自己為公司提供服務(wù)而獲得生活的保障，某些人正在積極同所設(shè)立的公司簽訂契約，并希望通過此種契約的履行而增加自己的財富。如果公司僅僅因為其發(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時存在某些問題而允許少數(shù)人對該公司提起無效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數(shù)人的利益，不允許他們借口公司設(shè)立存在瑕疵而要求法庭宣告公司設(shè)立無效，而認為公司設(shè)立即便存在瑕疵，所設(shè)立的公司也應(yīng)當持續(xù)存在，其出發(fā)點是為了犧牲少數(shù)人的利益而維護大多數(shù)人的利益，否則，宣告公司設(shè)立無效就會給社會、家庭和個人造成毀滅性的災難。認為公司設(shè)立方面所存在的瑕疵能夠產(chǎn)生使所設(shè)立的公司無效的后果，其理論根據(jù)在于，某些人在公司設(shè)立過程中受到損害，如果法律不對這些人的利益加以保護，則違反了法律所實行的利益保護原則；同時，從公共政策的角度來講，如果法律容忍公司設(shè)立人的非法行為，對他們在設(shè)立公司過程中所存在的非法行為不予以嚴厲的打擊，則法律勢必成為慫恿他人違法的工具，公司法關(guān)于公司設(shè)立的強制性規(guī)定也就形同虛設(shè)。這實際上就是公司設(shè)立證書的公信力理論。對于公司股東而言，一旦公司已經(jīng)獲得公司營業(yè)執(zhí)照，他們不得在認購公司股份以后以公司在發(fā)行股份時具有虛假的陳述、誤解或欺詐為由而主張公司設(shè)立無效，雖然在此種情況下，他們可以對那些誤導他們的人提起侵權(quán)訴訟。

三、公司設(shè)立瑕疵的矯正制度

我國《公司法》第28條雖然規(guī)定了公司設(shè)立時資本不足的矯正方式，但是，此種矯正方式由誰來執(zhí)行，公司法沒有作出明確規(guī)定；《公司法》第206條雖然規(guī)定了瑕疵設(shè)立的矯正制度，并且也規(guī)定了此種矯正制度的執(zhí)行人，但是，公司設(shè)立瑕疵的補救僅僅由國家有關(guān)登記機關(guān)通過行政程序來強制，顯然不利于公司瑕疵的矯正。為此，我國《公司法》在確定公司瑕疵設(shè)立有效原則的同時，應(yīng)當規(guī)定一般性質(zhì)的公司設(shè)立瑕疵的矯正制度。因為雖然公司瑕疵設(shè)立不影響公司法人格的獲得，但是，公司設(shè)立瑕疵的行為仍然是違反《公司法》或其他制定法的行為，公司法人格的維持并沒有使公司違法行為合法化。在維護公司法人格的同時，我國《公司法》也應(yīng)當規(guī)定公司設(shè)立瑕疵的矯正制度，通過該種矯正制度，使公司在設(shè)立過程中的瑕疵得以消除，使公司從有瑕疵的公司變?yōu)闊o瑕疵的公司，使公司從違法公司變?yōu)橥耆戏ǖ墓尽Ｔ诠痉ㄖ?，如果此種設(shè)立條件方面的瑕疵是輕微的，非嚴重的話，公司設(shè)立瑕疵的矯正制度原則既可以適用于公司在設(shè)立程序方面的瑕疵，也可以適用于公司在設(shè)立條件方面的瑕疵。

[1]張民安.公司瑕疵設(shè)立效力研究[J].《比較法研究》,2004年4期.