□ 劉志鑫 廣東耀中律師事務(wù)所

淺談如何從法律角度應(yīng)對職業(yè)打假

□ 劉志鑫 廣東耀中律師事務(wù)所

職業(yè)打假作為一種社會(huì)現(xiàn)象，是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物。近年來，特別是《消費(fèi)者權(quán)益以保護(hù)法》（2014）、《食品安全法》（2015）實(shí)施以來，針對各類食品的所謂“打假”也呈井噴趨勢。職業(yè)“打假人”以消費(fèi)者自居，自稱“民間工商局”，其借助大量的商場投訴、行政舉報(bào)、民事訴訟手段，索賠金額從500元至幾十萬元不等，并有逐漸呈公司化運(yùn)作的趨勢。官方數(shù)據(jù)顯示，職業(yè)“打假”案件中絕大部分是針對食品標(biāo)簽，顯然，“打假”已異化為“假打”?！奥殬I(yè)打假人”關(guān)注的僅僅是如何快速低成本的利用3倍、10倍杠桿牟取高額利潤，對食品本身是否存在食品安全問題并不關(guān)心。筆者認(rèn)為，將此類人定義為“職業(yè)索賠人”更為貼切。

作為食品企業(yè)，究竟該如何應(yīng)對這種職業(yè)索賠行為呢？

首先，要做到“知彼”。食品企業(yè)需要了解職業(yè)索賠人的常用手法及其“制勝法寶”。職業(yè)索賠人慣用的手法就是通過商場投訴、行政舉報(bào)、民事訴訟的形式向食品企業(yè)施壓，同時(shí)利用部分食品企業(yè)缺乏法律專業(yè)知識(shí)的現(xiàn)狀及“怕事”心理，基于搏概率的賭博心態(tài)及“短、頻、快”的商業(yè)手段，迫使企業(yè)快速接受“私了”?，F(xiàn)實(shí)中，很多食品企業(yè)往往會(huì)選擇賠償?shù)男问降驼{(diào)處理，而這種應(yīng)對策略正是職業(yè)索賠人所期望的，從某種意義上講，也正是食品企業(yè)的這種做法縱容了職業(yè)索賠人。

所謂職業(yè)索賠人的“制勝法寶”主要有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（2014）第55條、《食品安全法》（2015）第148條、最高法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2014）第3條。

其次，做到“知己”。思想上不重視是食品企業(yè)的通病，部分企業(yè)“重生產(chǎn)、輕標(biāo)簽”的觀念較重，不重視標(biāo)簽的設(shè)計(jì)、制作，特別是合規(guī)性審查，對國家法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)的研究不足。此外，很多食品企業(yè)沒有配備具備標(biāo)簽審核專業(yè)能力的人員，也沒有委托第三方標(biāo)簽專業(yè)審核機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核。企業(yè)標(biāo)簽審核專業(yè)人員或機(jī)構(gòu)短缺也是導(dǎo)致問題出現(xiàn)的癥結(jié)所在，目前，招聘“既懂法律又懂標(biāo)簽”的復(fù)合型專業(yè)人才很難且成本很高，市場中提供專業(yè)化標(biāo)簽合規(guī)審核、咨詢的專業(yè)機(jī)構(gòu)也較少。同時(shí)，企業(yè)內(nèi)部存在審查機(jī)制不完善的情況。很多食品企業(yè)都是安排個(gè)別部門工作人員兼任標(biāo)簽審核工作（比如采購部、品質(zhì)部、體系部等），并未建立起一套完善的內(nèi)部合規(guī)性審查機(jī)制，這種做法往往容易將標(biāo)簽的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)遺漏。

綜上所述，可以看出食品標(biāo)簽暴露的問題較多，其中不乏很多低級性錯(cuò)誤，比如忘記標(biāo)示《營養(yǎng)成分表》等強(qiáng)制性標(biāo)示內(nèi)容，這些也是容易被職業(yè)索賠人抓住的把柄。

第三、做到“知己知彼”后，進(jìn)行有針對性的“破敵”。針對自身不足，食品企業(yè)應(yīng)及時(shí)建立健全內(nèi)部標(biāo)簽合規(guī)性審查機(jī)制，安排具備專業(yè)知識(shí)的人員專門負(fù)責(zé)標(biāo)簽預(yù)審核，待確認(rèn)合格后再出廠或銷售，或與第三方標(biāo)簽合規(guī)專業(yè)機(jī)構(gòu)合作，事先預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。最后是送到有檢測資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，獲取檢測合格報(bào)告。

食品企業(yè)在與索賠人心理博弈時(shí)需反其道而行—他們越想較快拿到賠償，就越不能讓他們得逞。當(dāng)食品企業(yè)收到行政部門通知及法院傳票后，應(yīng)先冷靜分析投訴事項(xiàng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)還應(yīng)尋求食品專業(yè)法律機(jī)構(gòu)的幫助，積極、快速地確定應(yīng)對職業(yè)索賠的方案，堅(jiān)持和職業(yè)索賠人打“持久戰(zhàn)”，使職業(yè)索賠人“短、頻、快”的期望落空。資金實(shí)力弱或者搏概率的索賠人見此就會(huì)知難而退。

針對索賠人的“法寶”，即上述提及的職業(yè)索賠人常引用的幾條法律，食品企業(yè)可以見招拆招，主要應(yīng)對措施如下。

第一，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（2014）第55條的適用前提是構(gòu)成“欺詐”，因此，食品企業(yè)的突破點(diǎn)就是想辦法證明不構(gòu)成“欺詐”，這樣問題自然迎刃而解。關(guān)于“欺詐”必需同時(shí)具備4個(gè)要件，缺一不可。首先是欺詐人具有欺詐的故意；其次，欺詐人具有欺詐行為；第三，被欺詐人陷于錯(cuò)誤是基于欺詐人的欺詐，即被欺詐人并非因自己疏忽之故，而是因欺詐之故陷于錯(cuò)誤；最后是欺詐人因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出意思表示并實(shí)施了其所的行為。

第二，對《食品安全法》（2015）第148條的把握有以下幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：其一，是否符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的問題—定性的主體并非索賠人，依據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》第19條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以有資質(zhì)的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的意見為準(zhǔn)；其二，是否存在“明知故犯”的問題，即生產(chǎn)經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)保留相關(guān)產(chǎn)品標(biāo)簽檢測合格報(bào)告的證據(jù)以說明自己并非“明知”；其三為食品是否存在“食品安全”的問題，生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)保留第三方檢測機(jī)構(gòu)的檢測合格報(bào)告；其四，標(biāo)簽是否存在“誤導(dǎo)消費(fèi)者”問題。食品企業(yè)可參照上述關(guān)于“欺詐”的4個(gè)要件具體問題具體分析。

第三，對最高法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2014）第3條的正確理解。在山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師郭明瑞看來，“職業(yè)打假”為法律所承認(rèn)，這種說法實(shí)際上有以偏概全之嫌。最高法院司法解釋的規(guī)定是正確的，是符合法律基本精神的，但是，若將該司法解釋中“經(jīng)營者以消費(fèi)者購買食品、藥品時(shí)知道瑕疵進(jìn)行抗辯的，法院不予支持”擴(kuò)張為“經(jīng)營者不得以消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)時(shí)知道瑕疵存在予以抗辯”，甚至更通俗地認(rèn)定為法院支持“知假買假”，則不符合法律規(guī)定。以所謂“打假”為職業(yè)者，以及為“打假”設(shè)立的公司，其購買商品已經(jīng)不再是為了消費(fèi)，而是以經(jīng)營為目的，顯然不屬于消保法上的消費(fèi)者。雖然“買假索賠”不能影響購買者為消費(fèi)者，但也不能就此得出“知假買假”者應(yīng)受消保法特別保護(hù)的結(jié)論。郭明瑞解釋說，“因?yàn)椤儋I假’者由于其‘知’已經(jīng)不存在與經(jīng)營者之間信息不對稱問題，也不能受消保法的保護(hù)。否則，就違背了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法宗旨?！?/p>

關(guān)于以上應(yīng)對職業(yè)索賠行為的建議，希望能夠?qū)κ称菲髽I(yè)在反惡意索賠實(shí)踐中有所幫助。

專家介紹：劉志鑫律師，現(xiàn)為廣東耀中律師事務(wù)所律師，第三方食品藥品安全專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)—食安（深圳）法律服務(wù)有限公司創(chuàng)始人兼智庫中心首席研究員，是目前國內(nèi)為數(shù)不多的食品專業(yè)律師之一。

蘭州大學(xué)政治學(xué)、西南政法大學(xué)法學(xué)專業(yè)畢業(yè)，獲得全日制雙學(xué)士學(xué)位。西安交通大學(xué)藥學(xué)專業(yè)在讀。專注于食品藥品安全領(lǐng)域的專業(yè)法律業(yè)務(wù)研究，現(xiàn)為香港知名品牌企業(yè)衍生控股集團(tuán)（深圳）有限公司等多家食品企業(yè)提供法律服務(wù)，系知名食品雜志《食品安全導(dǎo)刊》等媒體食品安全法律問題特約律師。多次接受南方都市報(bào)、北京商報(bào)等媒體的采訪。

劉律師團(tuán)隊(duì)成功代理衍生集團(tuán)、萬寧連鎖、民眾藥業(yè)、國藥醫(yī)藥等多家知名食品企業(yè)的食品糾紛案件上百宗，維護(hù)了食藥企業(yè)的合法權(quán)益。同時(shí)，劉律師還在食品安全法律風(fēng)險(xiǎn)評估、風(fēng)險(xiǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)體系建設(shè)等食品非訴法律業(yè)務(wù)方面具一定的研究和實(shí)踐。