文│劉吉銳（云南省宣威市板橋街道農(nóng)業(yè)綜合服務中心）徐學榮（云南省宣威市獸藥飼料監(jiān)察所）

對一起沒收過期飼料行政訴訟案的評析

文│劉吉銳（云南省宣威市板橋街道農(nóng)業(yè)綜合服務中心）徐學榮（云南省宣威市獸藥飼料監(jiān)察所）

一、基本案情

2004年4月2日，某市畜牧局（以下簡稱畜牧局）執(zhí)法人員在對某街道飼料市場進行例行檢查過程中，在一家飼料經(jīng)營戶門市發(fā)現(xiàn)了超過保質(zhì)期和涂改生產(chǎn)日期的飼料，經(jīng)詢問，經(jīng)營者說這些飼料是從某飼料有限公司某市經(jīng)營部（以下簡稱經(jīng)營部）拉來的，于是執(zhí)法人員當天對該經(jīng)營部進行

突擊檢查，在其門市發(fā)現(xiàn)掛有“此飼料已過期，不作銷售”標示牌的超過保質(zhì)期的飼料（以下簡稱過期飼料）4噸。其中，被擅自涂改生產(chǎn)日期的飼料200千克。2004年4月5日，畜牧局以經(jīng)營部經(jīng)營過期飼料為由，作出×牧罰字（2004）1號行政處罰決定書，沒收了超過保質(zhì)期并擅自涂改生產(chǎn)日期的飼料200千克，并責令其立即將其他過期飼料退回廠家。2004年5月20日，畜牧局接群眾舉報，執(zhí)法人員在某鎮(zhèn)某飼料經(jīng)營戶門市查出過期飼料。經(jīng)詢問，經(jīng)營者又說這些飼料是從經(jīng)營部拉來的，執(zhí)法人員再次對該經(jīng)營部進行檢查，在其門市又發(fā)現(xiàn)掛有“此飼料已過期，不作銷售”標示牌的過期飼料11.54噸，2004年6月23日，畜牧局又以經(jīng)營部經(jīng)營過期飼料為由，作出×牧罰字（2004）7號行政處罰決定書，沒收了前述全部飼料。

二、兩審判決

原告（經(jīng)營部）不服被告（畜牧局）作出的×牧罰字（2004）7號行政處罰決定書，向某市人民政府申請行政復議，2004年8月24日，某市人民政府作出行政復議決定書，決定維持原處罰決定，原告不服，于2004年9月16日向某市人民法院（一審法院）提起行政訴訟。一審法院經(jīng)審理后認為，原告存有過期飼料的事實清楚，證據(jù)確實充分，被告根據(jù)《飼料和飼料添加劑管理條例》（筆者注：此為第一次修訂的《飼料和飼料添加劑管理條例》，以下簡稱《條例》）第三十條第（四）項的規(guī)定，決定給予原告沒收超過保質(zhì)期的全部飼料的處罰適當，程序合法，適用法律、法規(guī)正確，執(zhí)法主體適格，遂作出（2004）×行初字第34號行政判決：維持被告作出的×牧罰字（2004）7號行政處罰決定書。

一審判決宣判后，原告仍不服，向某市中級人民法院（二審法院）提起上訴。二審法院于2005年1月27日、2005年3月30日公開開庭審理了本案，最終以被告在作出×牧罰字（2004）1號行政處罰決定書過程中收集的一份證據(jù)（主要內(nèi)容：經(jīng)營部一邊在過期飼料上掛上“此飼料已過期，不作銷售”的牌子，一邊又涂改生產(chǎn)日期，并將涂改生產(chǎn)日期的飼料供給下面的飼料經(jīng)營戶進行銷售）和在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的一份證據(jù)（主要內(nèi)容：畜牧局執(zhí)法人員在某鎮(zhèn)查出飼料經(jīng)營戶經(jīng)營超過保質(zhì)期的、原告提供的飼料）相互印證為由，認定原告有經(jīng)營過期飼料的行為，于是確認一審法院認定的原告存放過期飼料的行為，屬經(jīng)營過期飼料的行為，從而認為被告根據(jù)《條例》第三十條第（四）項的規(guī)定作出的×牧罰字（2004）7號行政處罰決定書，認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，原判認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，所作判決恰當，遂作出（2005）×中行終字第10號終審判決：駁回上訴，維持原判。

三、爭議焦點

第一，一審法院認定的原告存放過期飼料的行為，屬不屬于經(jīng)營過期飼料的行為？原告根據(jù)《〈飼料和飼料添加劑條例〉釋義》（以下簡稱《釋義》）第十五條一的規(guī)定“經(jīng)營的概念 廣義的經(jīng)營概念是籌劃并管理，但《條例》中的經(jīng)營概念則限于飼料產(chǎn)品的營銷和買賣的行為，……” 認為，既然經(jīng)營是一種買賣和營銷行為，那么只有買方或賣方，買賣就不可能發(fā)生，所謂經(jīng)營就不可能成立，從而認為將過期飼料集中起來存放于倉庫的行為，不屬于經(jīng)營過期飼料的行為。被告則認為，飼料經(jīng)營者的經(jīng)營行為包括采購、運輸、保管、倉儲、存放、銷售飼料行為，原告是飼料的經(jīng)營者，獲得了經(jīng)營飼料的許可，那么在其門市（原告的倉庫同時也是門市）內(nèi)的所有飼料（包含過期飼料）都屬于其正在經(jīng)營的飼料，不能單憑其單方面表示此飼料作銷售，彼飼料不作銷售，而逃避執(zhí)法檢查和行政處罰。二審法院對存放過期飼料的行為的定性是：《條例》是在狹義的意義上使用經(jīng)營的概念，僅僅存放過期飼料的行為，不屬于經(jīng)營過期飼料的行為。

第二，被告在二審過程中向法庭提交的在一審過程中沒有提交的證據(jù)，能不能作為二審法院維持一審判決的根據(jù)？二審過程中，原告的委托代理人提出：被告一審已提出的四份證據(jù)外的證據(jù)與本案無關，不具證明力，行政機關在作出行政處罰前，必須事實清楚。二審法院則認為這些證據(jù)反映了被告作出行政處罰的過程，與本案事實具有關聯(lián)性，是本案的有效證據(jù)。

四、評析

焦點一：對于《釋義》第十五條一中的“《條例》中的經(jīng)營概念則限于飼料產(chǎn)品的營銷和買賣的行為”的理解，筆者認為，從法律設定來看，《條例》中的“經(jīng)營”其主體是飼料經(jīng)營者，那么《釋義》第十五條一中的“買賣的行為”其主體也應當是指飼料經(jīng)營者，因此，“買賣的行為”應當是指飼料經(jīng)營者購進飼料的行為和銷售飼料的行為，而非原告所認為的買方行為和賣方行為，原告所謂買賣不可能發(fā)生，經(jīng)營就不可能成立的認識是片面的。

關于飼料經(jīng)營者存放過期飼料的行為，能不能認定為經(jīng)營過期飼料的行為，筆者認為，要看具體情況。僅僅是將過期飼料清理后暫時存放待處理的行為，不能認定為經(jīng)營過期飼料的行為；參照《最高人民檢察院法律政策研究室關于非法經(jīng)營行為界定有關問題的復函》（[2002]高檢研發(fā)第24號）二的規(guī)定：“……非法經(jīng)營行為包括一系列環(huán)節(jié)，經(jīng)營者購進違法音像制品并存放于倉庫等場所的行為屬于經(jīng)營行為的中間環(huán)節(jié)，對此也可以認定為非法經(jīng)營行為?！比绻?jīng)營者屬于購進過期飼料并擺放（存放）于門市或倉庫的行為或者對其購進并擺放（存放）于門市或倉庫的飼料，因未售完在超過保質(zhì)期后未作清理仍繼續(xù)擺放（存放）的行為，可以認定為經(jīng)營過期飼料的行為；經(jīng)營者同時具有下列兩種行為之一的，則應當認定為經(jīng)營過期飼料的行為：第一，有售出該過期飼料的事實；第二，有正在交易該過期飼料的行為。本案中，原告將過期飼料集中起來存放于倉庫也即門市待處理的行為，在沒有其他證據(jù)證明其有售出該過期飼料的事實的情況下，不能輕易認定為經(jīng)營過期飼料行為。二審法院認為僅僅存放過期飼料的行為，不屬于經(jīng)營過期飼料的行為，筆者表示認同。

焦點二：為解決被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，能不能作為二審法院維持一審判決的根據(jù)的問題，筆者將這些證據(jù)進行梳理并分為兩類：第一類是被告在作出×牧罰字（2004）1號行政處罰決定書過程中收集的證據(jù)，第二類是被告在作出×牧罰字（2004）7號行政處罰決定書過程中收集的證據(jù)。對于第一類證據(jù)，根據(jù)《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！惫P者認為，它不屬于在作出被訴具體行政行為過程中收集的證據(jù)，故對于被訴具體行政行為應當無效，二審法院將此類證據(jù)認定為本案有效證據(jù)，筆者認為有待商榷。

對于第二類證據(jù)，它雖然是被告在作出被訴具體行政行為過程中收集的證據(jù)，但它是被告在二審過程中向法庭提交的在一審過程中沒有提交的證據(jù)，能不能作為二審法院維持一審判決的根據(jù)，《行政訴訟法》及其相關司法解釋沒有規(guī)定，但根據(jù)《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）第六十一條規(guī)定：“復議機關在復議程序中收集和補充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據(jù)，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據(jù)。”如果原告提出并且能夠證明此類證據(jù)中哪些是被告在復議程序中未向復議機關提交的證據(jù)，那么這些證據(jù)就不能作為人民法院認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。本案中，由于原告沒有對此類證據(jù)是不是被告在復議程序中未向復議機關提交的證據(jù)提出異議，二審法院將其認定為本案有效證據(jù)，筆者表示認同。但二審法院以第一類證據(jù)中的一份證據(jù)和第二類證據(jù)中的一份證據(jù)相互印證為由，認定原告有經(jīng)營過期飼料的行為，筆者認為有待商榷。