文 律商聯(lián)訊特約撰稿 李艷麗

私募投資基金管理新政影響幾何

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 李艷麗

欄目特邀主持機(jī)構(gòu)：律商聯(lián)訊

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2017年8月30日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布了“國務(wù)院法制辦關(guān)于《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知”，因征求意見稿對(duì)私募基金市場的影響重大，雖其還未生效，但已經(jīng)引起了廣泛討論。

在征求意見稿頒布之前，2014年8月21日中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)頒布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。征求意見稿基本維持了《管理辦法》的大致框架，僅在某些方面所涉及的具體條款內(nèi)容有所調(diào)整，若征求意見稿以目前的內(nèi)容正式頒布實(shí)施，將會(huì)對(duì)當(dāng)前的私募基金市場產(chǎn)生重大影響。

總體看來，相比于現(xiàn)行有效的《管理辦法》，征求意見稿主要有以下變化：對(duì)私募基金的種類進(jìn)行了限定；進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)于私募基金管理人的監(jiān)管；進(jìn)一步細(xì)化對(duì)于創(chuàng)業(yè)投資基金的規(guī)定；規(guī)定外商投資私募基金管理人的“特殊政策”；給予“基金業(yè)協(xié)會(huì)”行業(yè)監(jiān)管的法律地位；確立違規(guī)行為行政處罰標(biāo)準(zhǔn)；進(jìn)一步細(xì)化信息披露內(nèi)容；進(jìn)一步細(xì)化托管機(jī)構(gòu)法定職責(zé)；延長私募基金相關(guān)資料保存期限至20年。

在上述變化中，最大的變化是征求意見稿第二條對(duì)私募基金的種類進(jìn)行了限定，我們將詳細(xì)談?wù)勗撓薅▽?duì)私募基金市場的影響。

對(duì)私募基金分類的影響

在現(xiàn)行有效的法律環(huán)境下，根據(jù)《管理辦法》第二條規(guī)定，私募基金是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。截至2017年7月底，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)已登記私募基金管理人20110家，已備案私募基金58734只，管理基金規(guī)模9.95萬億元，私募基金管理人員工總?cè)藬?shù)22.53萬人。

根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)提供的《私募基金登記備案系統(tǒng)——產(chǎn)品備案》及當(dāng)前私募基金市場的實(shí)際情況，目前私募基金主要分為以下四種分類：

首先，證券投資基金，如股票類基金、債券類基金、貨幣類基金、混合類基金、期貨期權(quán)等衍生品基金、資產(chǎn)證券化基金、上市公司定向增發(fā)基金、FOF等。

其次，股權(quán)投資基金，如成長基金、并購基金、房地產(chǎn)基金、基礎(chǔ)設(shè)施基金、上市公司定向增發(fā)基金、FOF等。

再次，創(chuàng)業(yè)投資基金，如天使基金、早中期成長型基金、FOF等。

最后，其他投資基金，如紅酒、藝術(shù)品等商品基金、債權(quán)基金（非標(biāo)債權(quán)、委托貸款等）、FOF等。

根據(jù)征求意見稿第二條第一款的規(guī)定，私募基金是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向合格投資者募集資金設(shè)立，由基金管理人管理，為投資者的利益進(jìn)行投資活動(dòng)的私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金。也就是說，在征求意見稿的體系下，私募基金僅能以兩種類型存在，一種為證券投資基金，另一種為股權(quán)投資基金。

若征求意見稿第二條正式實(shí)施，作為上位法的征求意見稿的效力將高于《管理辦法》，因此根據(jù)《管理辦法》屬于私募基金范疇的其他投資基金（如上文提到的紅酒、藝術(shù)品等商品基金、債權(quán)基金等）將面臨無法歸于私募基金的尷尬境地，需要引起立法部門的足夠重視。

對(duì)私募基金投資標(biāo)的影響

根據(jù)《管理辦法》第二條規(guī)定，私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。

征求意見稿亦對(duì)私募基金財(cái)產(chǎn)的投資做了相關(guān)規(guī)定，根據(jù)征求意見稿第二條第三款，私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括證券及其衍生品種、有限責(zé)任公司股權(quán)、基金份額，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他投資品種。

從法律條文來看，征求意見稿的規(guī)定將私募基金的投資標(biāo)的從“投資合同”約定變更為由“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”法定，進(jìn)一步明確了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)私募基金標(biāo)的的監(jiān)管權(quán)，拓寬了投資標(biāo)的的范圍，但由于征求意見稿第二條第一款將私募基金限定在私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金，使得征求意見稿所拓寬的投資標(biāo)的無法真正實(shí)施。

另外，私募股權(quán)投資基金需要特別注意的是，征求意見稿中將股權(quán)投資的標(biāo)的限定在“有限責(zé)任公司股權(quán)”，限定了投資的企業(yè)類型，如果目標(biāo)公司是擬上市公司且已改制為股份有限公司，不能作為被投資標(biāo)的；如果目標(biāo)公司是上市公司，則私募基金是否能將參與上市公司定增，解釋為是投資證券及其衍生品種，尚待立法部門的進(jìn)一步解釋和確認(rèn)。

對(duì)私募基金市場的影響

如前文所述，征求意見稿僅將私募基金規(guī)定為證券類與股權(quán)類兩種，債權(quán)類及商品類等其他基金將不再屬于私募基金。根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，私募基金或私募基金管理人需要向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“中基協(xié)”）備案或登記。

如征求意見稿正式實(shí)施，中基協(xié)或?qū)⒉荒苁芾砥渌愃侥蓟鸹蛩侥蓟鸸芾砣说膫浒富虻怯?。?duì)于已經(jīng)在中基協(xié)備案或登記的其他類私募基金或其他類私募基金管理人，其合法性將不再明確，相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則、經(jīng)營方式亦將面臨無法可依的狀態(tài)。

征求意見稿的發(fā)布，體現(xiàn)了監(jiān)管部門對(duì)于私募基金市場有序發(fā)展的重視。在征求意見階段，不僅要在監(jiān)管理念和原則的指導(dǎo)下，確定條文的內(nèi)涵和外延；也要考慮如何與現(xiàn)有的部門規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行有序銜接，以達(dá)到對(duì)市場的平穩(wěn)有序監(jiān)管。

（本文作者李艷麗為LexisNexis律商網(wǎng)《麗言并購》專欄作者，中倫律師事務(wù)所合伙人。）