劉琳

PPP立法是市場規(guī)范的及時雨。兩個市場、兩套體系走向統(tǒng)一，給社會資本吃下定心丸，有利于可持續(xù)發(fā)展。

備受關(guān)注的政府和社會資本合作PPP模式，正迎來一個關(guān)鍵節(jié)點——由國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、財政部三部門起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，不久前完成面向社會的意見征求工作。這是PPP立法進(jìn)程的關(guān)鍵一步。

2017年5月17日建設(shè)中的湖北秭歸縣香溪長江公路大橋工程這是湖北省公路領(lǐng)域首個PPP項目。

征求意見稿總計7章、50條、6000余字。有別于此前由各部門、各地方發(fā)布的PPP政策規(guī)范，這將是我國第一部國家層面的PPP行政法規(guī)，意在解決PPP發(fā)展中面臨的現(xiàn)實問題，進(jìn)一步規(guī)范PPP市場。

從2014年起，三年多時間里，全國PPP項目累計投資已突破16萬億元。財政部PPP中心數(shù)據(jù)顯示，截至今年7月，全國PPP綜合信息平臺項目庫入庫項目達(dá)到13599個，累計投資16.54萬億元。

與快速擴(kuò)大的PPP市場規(guī)模形成對比的是，全國層面的PPP立法一直缺位，這與PPP管理制度政出多門、地方政府融資沖動相互作用，導(dǎo)致了PPP項目泛化、地方政府違規(guī)舉債、政府與社會資本互相提防等現(xiàn)象。

隨著立法提速，PPP新規(guī)則呼之欲出。新的游戲規(guī)則將帶來新的發(fā)展機(jī)遇，也帶來新的市場挑戰(zhàn)和治理考驗。

從分治到共治

“國務(wù)院法制辦開門立法，具有十分積極的意義。征求意見稿的發(fā)布，有利于進(jìn)一步加強(qiáng)頂層設(shè)計，打破分工分治，推動形成統(tǒng)一規(guī)范的PPP大市場?！必斦縋PP中心主任焦小平對《財經(jīng)國家周刊》記者說。

近年來，各界對PPP立法的需求強(qiáng)烈，源于多重現(xiàn)實因素。“PPP條例征求意見稿的出臺本身，就是一個很大的進(jìn)步?！敝袊斦茖W(xué)研究院研究員、中國財政學(xué)會PPP研究專業(yè)委員會秘書長孫潔表示。

穩(wěn)定社會資本的投資預(yù)期是一大原因?！癙PP重點在于政府和社會資本的合作，短則10年，長則30年，所以PPP要可持續(xù)發(fā)展，就需要一套法律制度規(guī)范雙方的責(zé)任和行為，給社會資本吃定心丸?！鄙綎|省財政廳金融與國際合作處處長李學(xué)春對記者說。

現(xiàn)實操作中的法律法規(guī)沖突也是PPP立法的原因之一。中國財政科學(xué)研究院院長劉尚希分析說，PPP項目在實際操作中經(jīng)常與層級更高的上位法出現(xiàn)沖突，如土地管理、投資、價格、財政、稅收、金融等，PPP領(lǐng)域沒有高階法律，一旦出現(xiàn)沖突將帶來實質(zhì)性的投資風(fēng)險。

安徽安慶市純公益市政道路PPP項目——外環(huán)北路項目于2016年9月竣工通車。

PPP部門分治的局面則是急需立法的更深層原因。由于既關(guān)乎產(chǎn)業(yè)監(jiān)管，又涉及地方財政，PPP與國家發(fā)改委、財政部都有著天然的聯(lián)系。過去幾年，在缺乏國家層面上位法的情況下，兩部門從自身職能出發(fā)，打造出了各自為政、相互交叉的兩套政策體系。大到領(lǐng)域分工、小到操作細(xì)節(jié)，兩部門既有共通重合之處，也有分歧差異。在財政部條法司副司長賴永添看來，民資參與少、項目落地難的一個重要原因，與PPP相關(guān)法律基礎(chǔ)較為薄弱有關(guān)。

堅持問題導(dǎo)向

這樣一份備受期待的征求意見稿，將給PPP市場帶來哪些新理念新規(guī)則？

一是明確了“共治”這一PPP的基本理念?！斑@又體現(xiàn)為兩個方面，一是政府與社會資本在PPP項目上的共治，二是不同政府部門之間的共治?！睂O潔說。

征求意見稿開宗明義，展現(xiàn)了政府與社會資本的共治理念，提出遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，對雙方合作的原則做了定位，指出合作要堅持公共利益優(yōu)先。“這相當(dāng)于從法律基礎(chǔ)上，規(guī)定了社會資本和政府的平等地位?！睂O潔說。

在部門共治方面，征求意見稿提出，國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督；政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。而在地方層面，征求意見稿則提出，本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。

清華大學(xué)PPP研究中心首席專家王守清認(rèn)為，這兩項規(guī)定劍指政出多門的問題，為將來財政和發(fā)改兩條線在PPP政策制定、項目操作上的合作，定下了基調(diào)。

二是多措并舉對政府責(zé)任進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)范?！拔艺J(rèn)為這是征求意見稿最大的亮點之一，將政府與社會資本共治的理念落到了實處，只有政府信用有保障，社會資本才有信心合作?！苯剐∑较颉敦斀?jīng)國家周刊》記者強(qiáng)調(diào)。

這一規(guī)范體現(xiàn)在諸多條款上。比如，過去一些地方政府在設(shè)計項目實施方案時閉門造車，項目推出后容易流標(biāo)。針對這一問題，征求意見稿第十條規(guī)定：有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。

“國家發(fā)改委之前印發(fā)的文件中，提及征求潛在社會資本方的意見時，措辭為‘應(yīng)當(dāng)重視，到這次征求意見稿升級為‘應(yīng)當(dāng)征求，這是有無強(qiáng)制適用性的區(qū)別?！蹦暇┳窟h(yuǎn)PPP事業(yè)部總經(jīng)理王冠說。

再比如，征求意見稿第二十至二十二條規(guī)定合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。endprint

“這些規(guī)定能夠確保政府在未來合作中對自己的責(zé)任剛性履約，避免‘新官不理舊賬?！睂O潔說。

三是堅持問題導(dǎo)向，化解過去幾年P(guān)PP領(lǐng)域中的突出問題。比如，為了封堵地方政府借PPP模式變相舉債，此次PPP征求意見稿提出，PPP合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金，或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保。

今年財政部等部門的“50號文”、“87號文”等通知，針對地方政府違法違規(guī)舉債擔(dān)保行為已經(jīng)產(chǎn)生一定的震懾，上升到行政法規(guī)層面，顯然威懾力度更大。

行政還是民事？

PPP條例是屬于行政法范疇還是民事法范疇？PPP項目合同究竟是行政合同還是民事合同？各界認(rèn)識還不盡一致。

在孫潔看來，“只有屬于民事合同，出現(xiàn)糾紛時，社會資本才能擁有和政府一樣的地位?！?/p>

但一方面，PPP項目涉及公共利益，政府要對公共利益承擔(dān)兜底責(zé)任，自然要行使監(jiān)督管理職能，無法擺脫行政屬性。

目前征求意見稿選擇了“雙重屬性”：如果因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。北京大岳咨詢有限公司總經(jīng)理金永祥認(rèn)為，這意味著項目協(xié)議屬于民事合同。

同時，征求意見稿又提出，對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

“征求意見稿的一大特色是問題導(dǎo)向，不去討論整個協(xié)議是行政法還是民事法的問題，而是基于解決現(xiàn)實問題的角度，看具體的爭議屬于什么性質(zhì)，分別遵循行政或民事途徑去解決。”一位接近國家發(fā)改委的專家對記者說。

在王守清看來，這是一個比較務(wù)實的爭議解決方法。

征求意見稿中的一些具體條款也體現(xiàn)了務(wù)實的思路。比如規(guī)定國務(wù)院有關(guān)部門制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整。這意味著哪些行業(yè)哪些領(lǐng)域?qū)嵤㏄PP項目，將采取“正面清單”的管理模式。

“正面清單的思維模式，是政府同意才能干，不同意就不能干，具有行政的色彩。”劉尚希對記者說。

在焦小平看來，我國PPP尚處于初級發(fā)展階段，如果不搞正面清單，可能會在執(zhí)行上有泛化、異化的問題，“一些不該用PPP模式的領(lǐng)域、項目，都往PPP這個筐里裝?！苯剐∑秸f，“但從另一面講，PPP不再是政府主導(dǎo)的投融資，而是市場主導(dǎo)，從這個角度講應(yīng)當(dāng)制定負(fù)面清單?！?/p>

王守清認(rèn)為，未來，法學(xué)界還應(yīng)繼續(xù)就此問題研討，在正式出臺PPP法時解決。

“分工不分治”

部門分工問題是PPP條例要解決的核心問題。

“征求意見稿的名稱和全文都提及了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)兩個名詞，涉及到政府職能時多用‘有關(guān)部門表述，但并沒有對財政部門和發(fā)展改革部門具體的職責(zé)做出界定?！敝袊F(xiàn)代集團(tuán)有限公司總裁、國家發(fā)改委和財政部PPP專家?guī)祀p庫專家丁伯康對記者說。

業(yè)界普遍認(rèn)為，2016年7月7日的國務(wù)院常務(wù)會議為兩部門的權(quán)責(zé)劃分定了基調(diào)。據(jù)此，在公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施兩個領(lǐng)域推廣PPP模式，分別由財政部和國家發(fā)改委負(fù)責(zé)。

王冠對記者表示，相關(guān)部委曾分別在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)兩個領(lǐng)域出臺過文件，綜合兩份文件，公共服務(wù)與基礎(chǔ)設(shè)施均覆蓋能源、交通運輸、水利、環(huán)保、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、市政工程七大領(lǐng)域。在沒有對公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域做出明確界定前，這些領(lǐng)域推行PPP時，可能會發(fā)生均可主導(dǎo)的局面。

“可以考慮在今后的正式條例中進(jìn)行明確，以免PPP項目執(zhí)行過程中的管轄沖突?！蓖豕谡f。

也一些聲音則認(rèn)為，二者或不必刻意區(qū)分，未來的調(diào)整趨勢可能是“合并”。陜西省銅川市PPP項目管理辦公室副主任劉魯寧對記者說，在實際操作中，一些項目不能完全區(qū)別是純基礎(chǔ)設(shè)施還是純公共服務(wù)，如提供教育和醫(yī)療的教學(xué)樓和醫(yī)院大樓，還有產(chǎn)業(yè)新城、海綿城市、智慧城市類項目，本來就是包含二者的一個整體。

“‘分工不分治是征求意見稿的一大進(jìn)步。所以我們建議把《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》改為《政府和社會資本合作條例》。”劉尚希說。endprint