李彬??

摘要：2012年，我國開始商事登記制度改革試點工作，2015年開始提出全面深化商事登記制度改革。在商事登記制度改革中，“先照后證”登記制度改革是其中的關(guān)鍵舉措。要做到即有利于提高登記審批效率，降低了市場準(zhǔn)入門檻，又能夠推動監(jiān)管方式創(chuàng)新，就得學(xué)會理清交易安全與交易效率的價值沖突，才能有序推進(jìn)我國商事登記制度改革進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：商事登記制度；先照后證；改革

一、 前言

“先照后證”制度，顧名思義，就是先頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后辦理其他許可證，企業(yè)主可以先申報經(jīng)營范圍，申請營業(yè)執(zhí)照，再進(jìn)行相關(guān)許可證的審批，如衛(wèi)生許可證、出租車運營許可證等都轉(zhuǎn)為后置許可審批。

我國“先照后證”登記制度改革從2012年開始。2012年3月，國家工商總局下發(fā)的文件中，明確提出“支持廣東省在深證經(jīng)濟(jì)特區(qū)和珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)橫琴新區(qū)開展統(tǒng)一的商事登記制度改革試點?！?013年2月，國家工商總局又批復(fù)，原則上同意《廣東省商事登記營業(yè)執(zhí)照改革方案》，試行地區(qū)新版營業(yè)執(zhí)照與非試點地區(qū)原營業(yè)執(zhí)照具有同等的法律效力。①隨著改革在深圳、東莞、珠海和佛山順德區(qū)取得良好效果后，改革如春雷般，在全國各地區(qū)打響。

湖北省自2014年7月起在武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)、襄陽高新區(qū)、宜昌高新區(qū)、等地試點開展“先照后證”市場準(zhǔn)入制度改革創(chuàng)新方案，9月1日起全省范圍內(nèi)107項行政審批事項可先辦照后許可。湖北省人民政府在2014年8月19日發(fā)布《省人民政府關(guān)于推進(jìn)“先照后證”登記制度改革的意見》②，明確規(guī)定了湖北省工商登記前置轉(zhuǎn)后置的107個事項。為了進(jìn)一步深化湖北省商事制度改革，推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新和加強(qiáng)市場監(jiān)管，又在2016年1月4日發(fā)布《省人民政府關(guān)于 “先照后證”改革中加強(qiáng)事中事后監(jiān)督的實施意見》，將事中事后監(jiān)督責(zé)任細(xì)化到部門。

二、“先照后證”登記制度改革的理論基礎(chǔ)

（一）基于行政立法成本效益的體現(xiàn)

1.行政立法成本的體現(xiàn)

法律是一種資源，“它可以通過對權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)責(zé)任、法律信息、法律程序的安排，可以給人們帶來實際的效益?！雹鄯芍贫?、修改到廢除都需要以成本-收益分析作為基礎(chǔ)。怎樣才能以最優(yōu)配置和最佳方案，以達(dá)到資源配置最優(yōu)？其中心原則就是比較各種行為的有利和不利方面，從而選擇能取得最大凈收益的行為方式。行政立法更應(yīng)權(quán)衡社會收益與社會成本，促進(jìn)市場資源的最優(yōu)配置。

行政立法成本主要是指行政機(jī)關(guān)在制定修改、廢除以及實現(xiàn)行政法規(guī)和行政規(guī)章活動中所消耗的一切人力、物力和時間等資源。經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，就是指企業(yè)生產(chǎn)某種產(chǎn)品所支付的平均成本與生產(chǎn)該產(chǎn)品給社會造成的損失之和，法律中的社會成本就包括法律運行中全社會的總支出。④

行政立法中的成本包括以下方面：1.行政機(jī)關(guān)運轉(zhuǎn)以及工作人員的成本，一項法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的制定，需要專門機(jī)構(gòu)聘請專業(yè)人士參與制定修改，所以該項成本是行政立法成本的重要內(nèi)容；2.收集信息、咨詢的成本，行政機(jī)關(guān)為避免閉門造車，必須廣泛進(jìn)行社會調(diào)查研究，借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗，傾聽人民的心聲，這都需要一定的費用；3.審查、公布的成本；4.制定法律文本的成本；5.人們知法的成本；6.行政立法的運行成本；7.守法成本；8.監(jiān)督成本，監(jiān)督又可分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)章有改變撤銷權(quán)，同級人大及其常委會對同級行政機(jī)關(guān)的規(guī)章享有撤銷權(quán)等等，都要花費大量的人力、物力、財力。

2.行政立法收益的體現(xiàn)

法律制定出來以后，就具有一定的規(guī)范功能，能夠指引、評價、教育人們的行為，為人們提供可預(yù)測的標(biāo)本。⑤行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章，對整個社會帶來的效益就體現(xiàn)在它對社會的經(jīng)濟(jì)、政治、文化的作用上。

行政立法的收益主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上：1.能夠節(jié)約交易成本。即科斯定理所論述的：“法律為人們提供了一種固定的信息、談判規(guī)則及制裁方式，規(guī)定了人們的行為方式，避免了雙方的時間和費用的浪費?！?2.為人們提供了從事社會經(jīng)濟(jì)活動的一個行為框架。3.能夠調(diào)節(jié)資源配置不當(dāng)所造成的利益失衡。當(dāng)一方對其他群體強(qiáng)征了不可補(bǔ)償或給予了無須補(bǔ)償?shù)氖找鏁r，市場就出現(xiàn)了失靈，利益天平失衡，政府介入的原理就是，對前者的強(qiáng)征行為進(jìn)行征稅，用于彌補(bǔ)其行為造成的不良后果，對后者的損失進(jìn)行補(bǔ)貼，以彌補(bǔ)其在成本上的損失。行政立法就是政府調(diào)節(jié)的有效手段。

行政立法制定、修改和廢除都要花費大量成本，動用大量人力、物力和財力，要實現(xiàn)成本收益的最大化，一方面要控制立法的內(nèi)外在成本，另一方面，行政立法要注意適時性，根據(jù)所處時代的變化及時制定相應(yīng)的法律，對于新出現(xiàn)的社會關(guān)系，要及時更新立法進(jìn)行規(guī)制，保證社會的穩(wěn)定運行。

“先照后證”登記制度改革，是在綜合考慮立法成本與效益問題的基礎(chǔ)上，所作出的行政立法行為。此次改革，從行政立法成本問題分析，降低了行政立法的外在成本，減少了執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法上的資源浪費，提高了執(zhí)法的效率，也減輕了普通民眾在守法方面所花費的精力成本。對于監(jiān)督成本，此次改革將大多數(shù)事前監(jiān)督的前置項目變?yōu)楹笾帽O(jiān)督的重點，極大的加快了行政許可的進(jìn)度，但是并未增加其監(jiān)督成本，而是將該成本轉(zhuǎn)移至后續(xù)的事中事后監(jiān)督中。從立法效益問題來看，此次改革有助于節(jié)約交易成本，普通民眾申請行政許可省去繁雜的前置許可項，提高了市場準(zhǔn)入的便捷性。

（二）基于“有限政府理論”的角色定位

“有限政府”起源于17世紀(jì)英國內(nèi)戰(zhàn)時期，至今仍是占據(jù)主導(dǎo)地位的政府理念。早期的“有限政府”理論以洛克、孟德斯鳩為代表，洛克認(rèn)為，“政府起源是為了彌補(bǔ)自然狀態(tài)的不便”，所以政府不得侵犯人們在自然狀態(tài)下享有的“天真樂趣的自由”，即政府的權(quán)力是有限的。孟德斯鳩在其理論基礎(chǔ)上提出了權(quán)力分立與制衡，進(jìn)一步論述對政府權(quán)力的限制。政府的權(quán)力來自于社會，來自于人的自然權(quán)利的讓渡。由于國家權(quán)力具有天然擴(kuò)張的傾向，使得社會權(quán)利調(diào)控的范圍一再地縮小，原屬于社會的權(quán)利逐漸被國家所吞噬，而現(xiàn)代市民社會逐步興起后要求政府將行政權(quán)力部分歸還給社會。

“有限政府”理論要求將政府對社會的管理從政治本位和經(jīng)濟(jì)本位的傳統(tǒng)思維解放出來，轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨鐣疚粸楹诵牡恼芾砟Ｊ?。政府并非?jīng)濟(jì)社會發(fā)展的直接提供者，而應(yīng)當(dāng)是推動和調(diào)控經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的促進(jìn)者和合作者。政府不僅權(quán)力和職能有限，而且責(zé)任也是有限的。⑥

三、“先照后證”登記制度改革的價值基礎(chǔ)

（一）體現(xiàn)交易安全的價值

法所要追求的安全價值可以從主體和內(nèi)容等多方面分析，從主體上看，法的安全價值就包括國家、社會、個人的安全；從內(nèi)容上講，就包含了政治、文化、經(jīng)濟(jì)安全；從另一個方面來看，法的安全價值也體現(xiàn)在對己與對他的安全狀態(tài)上。對己的安全層面即對于自己享有的利益，法律對它加以保護(hù)，不讓它被奪?。欢鴮λ陌踩珜用嬷w現(xiàn)在，通過自己的活動取得的新利益，法律對這項取得的行為加以保護(hù)，這也是交易安全的表現(xiàn)。⑦維護(hù)交易安全，就是指法律為保護(hù)交易相對人的信賴?yán)?，確保其進(jìn)行的交易行為不被定義為無效或被輕易撤銷，而對交易活動中當(dāng)事人的行為內(nèi)容進(jìn)行充分的提示，使相對人能夠全面的掌握與交易有關(guān)的信息。⑧

商事交易中的風(fēng)險來源主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，市場主體是否具有適格的主體資格；其次，市場主體的信用狀況，包括它的資產(chǎn)狀況、責(zé)任方式、商譽(yù)等方面都會影響交易安全；最后就是市場主體登記的經(jīng)營范圍。

“先照后證”這一登記制度改革，正是對交易安全的提出了新的挑戰(zhàn)?！霸谙日蘸笞C”

（二）體現(xiàn)交易效率體現(xiàn)的價值

效率，是指在法律規(guī)則的保障下，以最低的資源消耗換取最大的利益。法律上的效率有實體效率和程序效率之區(qū)分，實體效率就是社會關(guān)系主體間的實體權(quán)利義務(wù)達(dá)到合理配置，而程序效率則是通過法的程序性設(shè)計使得法律關(guān)系主體實現(xiàn)最低的成本支出。

市場主體在從事市場交易活動中追求的最重要的價值即是效率價值，在市場交易中，以最小的成本換取最大的利益，以最短的時間完成最多的交易，是交易效率的題中應(yīng)有之義。為了完成一場交易活動，必須要快速了解與交易者有關(guān)的市場信息。因此，提高交易效率的方法就是要減少繁雜的交易環(huán)節(jié)，降低交易過程中的成本，這也是法律應(yīng)該要體現(xiàn)的價值所在。商事登記制度的設(shè)立，當(dāng)然應(yīng)該具有這種價值取向。交易效率在商事活動中的體現(xiàn)就包含了提高商事主體的個人效率和提高社會整體效率兩個方面：

第一，提高商事主體的個人效率。以往的交易實踐中，交易成本的增加很大程度上是因為信息了解不完全所導(dǎo)致，商事登記法律制度中，通過登記和公式主體信息，有助于交易相對人便利地獲取這些消息，從而大大降低了交易相對人為調(diào)查這些信息所支出的成本，這也為雙方迅速達(dá)成合作、降低交易風(fēng)險創(chuàng)造了條件。

第二，提高社會的整體效率。商事登記制度在促進(jìn)個體效率上的作用帶動了社會整體效率的提高。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，通過商事登記制度來提供有關(guān)信息和實現(xiàn)政府的市場監(jiān)管功能都體現(xiàn)出對社會整體效率的維護(hù)。

（三）效率與安全的沖突與協(xié)調(diào)

1.效率與安全的價值沖突：

商事活動中，商主體在進(jìn)行市場交易時，最重視的是市場信譽(yù)，從安全角度來看，市場信譽(yù)在首次交易中，就可以通過其進(jìn)入市場時在商事登記機(jī)關(guān)登記的事項來反映。為了加強(qiáng)市場交易的安全性，那就要嚴(yán)格控制商主體的準(zhǔn)入，制定嚴(yán)格，繁瑣的登記程序，以確保登記事項的真實性。要保證交易安全價值，就登記機(jī)關(guān)來說，其設(shè)置多項嚴(yán)格而繁雜的登記程序，為保證登記的信息是真實、有效的，又要通過實質(zhì)審查對其真實性進(jìn)行審查，以確保商主體的準(zhǔn)入資格。就登記申請人來說，登記機(jī)關(guān)制定的嚴(yán)格繁雜的登記程序使得其在申請準(zhǔn)入時耗費更多的時間和成本，不利于市場主體交易效率，也導(dǎo)致不少商主體由于政府行政效率低下，而無法進(jìn)入市場交易。大量繁雜的前置審批程序以及實質(zhì)審查的嚴(yán)格要求，不僅增加了登記申請人的準(zhǔn)入成本，也大大浪費了社會的公共資源，導(dǎo)致了政府行政審批效率低下。

從效率方面來看，追求效率就是要減少登記成本，提高政府的行政審批效率。如果追求效率最大化，則需要規(guī)定取消登記程序中的前置審批程序、簡化部門審批、改實質(zhì)審查為形式審查、縮短登記審查時限等。可是在效率提高的同時，交易安全又無法得到保障，不論何種方式都可能會使得交易主體在登記審批時提供的信息不真實、不合法，增加了交易風(fēng)險。所以追求效率價值的同時，有可能損害交易安全。

2.安全與效率二者之間的沖突與協(xié)調(diào)：

不同的市場發(fā)展階段對應(yīng)不同的價值選擇，對于現(xiàn)階段我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀態(tài)，我認(rèn)為要解決安全與效率二者之間的沖突，可以從以下幾個方面著手：

第一，由于現(xiàn)階段我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)處于改革階段，以往過分重視市場交易安全，而忽視交易效率的做法，已經(jīng)不適用于飛速變化的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。根據(jù)價值位階原則，在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)階段來看，交易效率應(yīng)成為商事登記制度改革中最優(yōu)先考慮的價值。隨著科技技術(shù)的不斷發(fā)展，市場交易信息已經(jīng)取得的互聯(lián)互通的實際效果，通過建立統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)，市場交易主體的信息不再是封閉的，商主體資格可以通過信息公示系統(tǒng)進(jìn)行查詢，市場交易主體的不良信譽(yù)也可通過信息公示系統(tǒng)查詢。這一階段的市場交易活動對準(zhǔn)入程序的依賴性有所降低，因此提高市場交易的效率，才能實現(xiàn)更大的營利。

第二，商事登記中的安全價值依舊是必要的。如果商事登記只講效率而忽視安全，那么交易信息的真實性和合法性將得不到保障，商事登記的公信力必將喪失。講求效率的提高，是在確保交易安全的基礎(chǔ)之上來談的，如果沒有安全的保障，那么交易活動中比如出現(xiàn)欺詐與混亂，效率不僅得不到提升，還可能會降低。雖然現(xiàn)階段商事登記制度應(yīng)該優(yōu)先考慮效率價值，但是也應(yīng)該通過各種配套措施來維護(hù)交易安全，以保持價值之間的平衡。

四、結(jié)語

“先證后照”到“先照后證”的制度演化是我國商事制度的重大變革，充分體現(xiàn)了商事法律觀念的轉(zhuǎn)變。從交易安全的價值取向轉(zhuǎn)為交易效率的價值取向，法律本位的變化并不意味著走向另一個極端，“先照后證”不會犧牲交易安全以提高交易效率，而是強(qiáng)調(diào)兩者之間的平衡狀態(tài)，如企業(yè)信息信用公示制度等其他配套措施彌補(bǔ)缺陷，實現(xiàn)市場交易的安全性和真實性，對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展完善有著深遠(yuǎn)影響。

[注釋]

① 參見http：//www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/zjyw/xxb/201303/t20130304_133686.html，2017年3月2日訪問.

② 參見http：//gkml.hubei.gov.cn/auto5472/auto5473/201408/t20140827_522854.html，2017年3月2日訪問.

③ 王學(xué)輝：《行政程序法律的成本與效益分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期.

④ 馬燕：《我國行政立法的成本分析》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2005年.

⑤ 張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第82頁.

⑥ 朱純?nèi)A：《探究服務(wù)型政府內(nèi)涵》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)》，2008年第8期.

⑦ 鄭玉波：《民商法問題研究（一）》，三民書局1980年版，第39頁.

⑧ 馮翔：《商事登記效力研究》，法律出版社2014年版，第66頁.

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[9]馬燕.我國行政立法的成本分析[D].西南政法大學(xué)碩士論文，2005年.

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）