徐 俊

（北京大學法學院，北京100871）

網(wǎng)絡仇恨言論治理的平臺責任研究

徐 俊

（北京大學法學院，北京100871）

中國目前正面臨日益嚴重的仇恨言論問題，突出表現(xiàn)在網(wǎng)絡仇恨言論十分泛濫。雖然中國目前并沒有針對仇恨言論的專門性法律，但是相關規(guī)定散見于憲法、刑法、民法和行政法等法律法規(guī)。至于網(wǎng)絡仇恨言論的治理，內(nèi)容方面，需要明確網(wǎng)絡仇恨言論的邊界與范疇；責任方面，網(wǎng)絡平臺需要承擔一些特殊侵權(quán)責任與注意義務。

仇恨言論；間接侵權(quán)；注意義務

引言

仇恨言論,是指在仇恨意圖的指引下,基于民族、種族、國籍、性別和宗教等身份特征所為的引發(fā)群體間歧視和仇恨的一種言論類型。在中國，對于仇恨言論這個概念，中國的立法機構(gòu)、司法機構(gòu)和學界尚無一個廣受認可的定義，且中國沒有專門規(guī)制仇恨言論的單行法律，而是根據(jù)仇恨言論的類型，由不同的法律分別加以規(guī)定。

中國憲法賦予每一個公民言論自由的權(quán)利，但仇恨言論主要是誹謗信息和攻擊性的言語，往往壓制弱勢群體的聲音，無助于實現(xiàn)言論自由的三大價值目標：追求真理、健全民主政治和實現(xiàn)個人自治。此外，英國自由主義大師約翰?密爾曾提出對言論自由可以加以限制的“傷害原則”：防止對他人造成傷害是限制行動自由和言論自由唯一的正當理由。仇恨言論往往對受害人往往造成身心上的損害，引發(fā)社會對立與動蕩，給國家穩(wěn)定造成威脅，已經(jīng)超出了言論自由的合理邊界，需要受到法律的管制。

從法律框架上看，中國規(guī)制仇恨言論的法律架構(gòu)是憲法作原則性規(guī)定，民法和刑法負責具體實施。具體到網(wǎng)絡仇恨言論，網(wǎng)絡平臺是治理此類言論最重要的主體，網(wǎng)絡平臺不僅需要承擔憲法、民法、刑法和行政法上規(guī)定的一般責任，同時中國法律還對其設置了特殊的侵權(quán)責任規(guī)則，特別是在間接侵權(quán)的情形之下。此外，行業(yè)徐俊 (1991-)，男，江西修水人，北京大學法學院2014級法學博士研究生，英國牛津大學訪問學者，主要從事互聯(lián)網(wǎng)反壟斷等相關法律政策以及國際經(jīng)濟法研究。自律也是網(wǎng)絡平臺一項重要的責任來源。

一、仇恨言論治理的法律框架

（一）憲法規(guī)定

中國《憲法》（2004年修訂）第4條規(guī)定：禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結(jié)和制造民族分裂的行為。此外，中國《憲法》第36條保護宗教信仰自由，不得歧視信仰宗教的公民。第38條規(guī)定中國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。第33條規(guī)定，凡具有中國國籍的人都是中國公民，中國公民在法律面前一律平等?？梢哉f，仇恨言論所包含的民族、宗教或性別等歧視都為中國憲法所禁止。不過中國的憲法不具有司法性，不會作為法院裁判案件直接的法律依據(jù)，相應的禁止性內(nèi)容需要通過具體的民法、刑法等部門法來實施。

（二）民法規(guī)定

隨著中國媒體的商業(yè)化，以及政治環(huán)境的寬松，對于民族宗教、男女平等、性取向等公共議題在大眾媒體上都可以進行自由的討論，但不可避免地會出現(xiàn)一些歧視言語，甚至是攻擊性的仇恨言論。

1.男女平等和性取向方面的仇恨言論

在中國，部分地區(qū)還存在著“重男輕女”的思想，此外部分公民對性少數(shù)人群還帶有一定偏見，對于這些方面的仇恨言論，受害人可以以名譽受損為由，主張民事賠償。①《民法通則》第120條。中國《民法通則》（2009年修正）第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。

2.地域歧視方面的仇恨言論

地域歧視與民族歧視不同，地域歧視是一個民族內(nèi)部的“區(qū)別對待”。由于文化、經(jīng)濟的差異和不平等，同一個民族之間也會產(chǎn)生偏見。地域歧視通常表現(xiàn)為言語攻擊，在網(wǎng)絡上，多表現(xiàn)為地域笑話、地域攻擊言論等，甚至一些影視作品、戲劇也會摻雜若干地域歧視的言論。在中國，由于城鄉(xiāng)之間發(fā)展差異比較大，東部沿海地區(qū)與中西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，在網(wǎng)絡上經(jīng)常能看到城市對于農(nóng)村人的地域歧視，以及對于中國特定幾個省份（如河南、新疆）的歧視性言論，每當有公共事件發(fā)生時，地區(qū)歧視在網(wǎng)絡上經(jīng)常表現(xiàn)為激烈攻擊性、侮辱性言論。因此，地域歧視方面的仇恨言論違反了中國《憲法》第33條明確規(guī)定的平等權(quán)——“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。

（三）刑法規(guī)定

1.有損個人人格尊嚴的仇恨言論

《刑法》（2015年修正）第246條規(guī)定“侮辱罪”，以暴力或者其他方法公然侮辱他人，如果同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的或者造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的，可以處以三年以下有期徒刑。同時，該條還規(guī)定了“誹謗罪”，特別是利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，如果引發(fā)公共秩序混亂的、引發(fā)民族、宗教沖突的或者誹謗多人，造成惡劣社會影響的，將被認為屬于嚴重損害國家和社會公共利益，也是處以三年以下有期徒刑，并且是由國家公安機關偵查處理。①《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條和第3條。

2.民族方面的仇恨言論

中國還存在一些非法的出版物和影視廣播，極力宣揚民族仇恨，破壞民族間平等、團結(jié)、互助的關系。對于此類已經(jīng)傳播，損害社會利益和國家安全的仇恨言論，情節(jié)輕微的，由《治安管理處罰法》（2012年修正）處理，②《治安管理處罰法》第47條。嚴重的則借助《刑法》對傳播者施以刑罰。

《刑法》第249條規(guī)定了“煽動民族仇恨、民族歧視罪”，指故意用語言、文字或者其它方式煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴重者，可以處三年以下有期徒刑、拘役或管制。《刑法》第250條還規(guī)定了“出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪”，對于在出版物中刊載歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容，主要是指少數(shù)民族的風俗習慣，具體而言即是指55個少數(shù)民族在生產(chǎn)、居住、飲食、服飾、婚姻、喪葬、節(jié)慶、禮儀等一切物質(zhì)生活和精神生活里的喜好、崇尚和禁忌等，也可以處三年以下有期徒刑、拘役或管制。③《刑法》第249條。

雖然這兩個罪名都可以規(guī)范民族領域的仇恨言論，但有若干區(qū)別：首先，煽動民族仇恨、民族歧視罪則主要侵犯的是民族平等、團結(jié)的權(quán)利，而“出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪”侵犯的主要是少數(shù)民族保持或者改革本民族風俗習慣的權(quán)利；其次，犯罪對象不同，“出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪”侵犯的只是55個少數(shù)民族；而煽動民族仇恨、民族歧視罪侵犯的則是包括漢族在內(nèi)的全部56個民族。最后，犯罪客觀方面不同，煽動民族仇恨、民族歧視罪表現(xiàn)為以語言、文字或者其他方式煽動民族仇恨、民族歧視，其煽動的方式雖也可以采取文字作品的方式，但并非僅限于此，要比“出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪”廣泛得多。

3.宗教方面的仇恨言論

對于宗教方面的仇恨言論，在中國更多屬于宗教極端主義思想。所謂的極端主義思想，中國法律認為其是以歪曲宗教教義或者其他方法煽動仇恨、煽動歧視、鼓吹暴力等的言論。④《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國反恐怖主義法〉辦法》第7條。并且，宗教極端主義思想是恐怖主義的思想基礎，防范和懲治極端主義活動是反恐怖主義的重要治本之策。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，需要重點打擊利用手機、互聯(lián)網(wǎng)、電子文稿、音像制品等新手段，宣揚、傳播恐怖主義、極端主義或者傳授恐怖犯罪方法。⑤《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國反恐怖主義法〉辦法》第6條第6款。

中國是一個統(tǒng)一的多民族國家，有55個少數(shù)民族，信仰的宗教主要有基督教、伊斯蘭教、佛教和道教等。在中國的歷史和文化中，維護國家統(tǒng)一具有無比重要的地位，而民族和宗教問題的仇恨言論，極力鼓吹暴力和恐怖主義，往往與民族分裂和宗教極端主義有關，對中國的領土統(tǒng)一和國家安全造成嚴重威脅。因此，任何可能會引發(fā)民族沖突和宗教矛盾的仇恨言論都可能危及國家統(tǒng)一和安全，因此中國《刑法》第103條和105條分別規(guī)定，煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，或者以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的，此類仇恨言論都可以納入“危害國家安全罪”的范疇。

（四）行政法規(guī)定

對于不同的媒體部門，中國分別頒布了《廣播電視管理條例》（1997年）、《電影管理條例》（2001年）、《期刊管理條例》（2005年）和《報紙出版管理條例》（2005年），要求這些媒體部門的經(jīng)營者對于刊載或放映的內(nèi)容進行自我審查，⑥《期刊管理條例》第24條和第25條、《報紙出版管理條例》第60條、《廣播電視管理條例》第32條和《電影管理條例》第25條。不得包含《出版管理條例》（2011年修正）第25條規(guī)定禁止性內(nèi)容，主要有：（1）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)，或者侵害民族風俗、習慣的；（2）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；（3）危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的。⑦《出版管理條例》第25條。如果違反規(guī)定，事后媒體將會受到限期停業(yè)整頓、沒收違法所得、罰款乃至吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。⑧《出版管理條例》第62條。

二、網(wǎng)絡平臺的定義與網(wǎng)絡仇恨言論的范疇

網(wǎng)絡的興起和發(fā)展,為言論的繁榮提供了前所未有的平臺支持,中國的民眾也越來越喜歡在論壇（BBS）、博客（Blog）等“自媒體”平臺上發(fā)表自己的意見和看法，并且在微信、QQ等聊天工具中討論各種話題。由于網(wǎng)絡發(fā)布便捷、傳播速度快、波及范圍廣的特征，仇恨言論在網(wǎng)絡傳播過程中難以被控制，同時匿名性進一步加大了追蹤信息來源和個人責任的難度，結(jié)果網(wǎng)絡成為了中國仇恨言論的重要宣泄之地。

為了應對日益增多的網(wǎng)絡仇恨言論帶來的管制挑戰(zhàn)，中國一方面在內(nèi)容上定義網(wǎng)絡仇恨言論的范圍，哪些網(wǎng)絡言論屬于仇恨言論；另一方面，從責任主體出發(fā)，為網(wǎng)絡服務提供商和內(nèi)容提供商設置特殊的責任規(guī)則。

（一）網(wǎng)絡服務提供者的定義

嚴格來說，網(wǎng)絡平臺并不是一個法律概念，其屬于中國法律上所指的“網(wǎng)絡服務提供者”。可惜的是，中國的法律、法規(guī)及司法解釋中，并未對“網(wǎng)絡服務提供者”一詞作出明確的解釋，而且在不同的法律、法規(guī)和司法解釋中，出現(xiàn)了意同名不同的表述，這使得概念術(shù)語的使用極為混亂。

在《侵權(quán)責任法》第36條中使用了“網(wǎng)絡服務提供者”這一概念，但并未對其進行具體的解釋或分類。在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中，按照其提供服務的種類，將網(wǎng)絡服務提供者分為網(wǎng)絡自動接入、自動傳輸服務提供商，系統(tǒng)緩存服務提供商，信息存儲服務提供商和網(wǎng)絡搜索、鏈接服務提供商。在國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》中，將“網(wǎng)絡服務提供者”表述為互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者。在《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，則僅明確解釋了網(wǎng)絡服務提供商，對其他類型的服務商則用網(wǎng)絡服務商這一整體概念來代替。由于缺乏法律上的定義，本文以網(wǎng)絡服務提供者（ISP）指代所有網(wǎng)絡平臺。

（二）網(wǎng)絡仇恨言論的范疇

早在2000年，中國國務院制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第15條就對網(wǎng)絡言論的內(nèi)容進行立法規(guī)制，以下網(wǎng)絡言論在中國將可能被認定為網(wǎng)絡仇恨言論：（1）破壞民族團結(jié)、煽動民族仇恨和民族歧視的言論；（2）破壞國家宗教自由、信仰自由政策的言論；（3）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的言論；（4）散布暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；以及（5）危害國家安全，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的言論。

隨后中國陸續(xù)出臺了《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（2000年）、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》（已失效）、《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務管理暫行規(guī)定》（2000年）、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》（2011年修訂）、《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》（2005年），《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》（2007年）以及《電信條例》（2014年修訂）①分別是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第15條，《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第2條，《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》第9條，《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務管理暫行規(guī)定》第13條，《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第16條，《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第16條，《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》第16條，《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》第16條和《電信條例》第56條。等10多部法規(guī)或部門規(guī)章，對網(wǎng)絡仇恨言論內(nèi)容的規(guī)定與《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》的規(guī)定保持一致。

此外，《網(wǎng)絡安全法》第9條規(guī)定，任何個人和組織使用網(wǎng)絡應當遵守憲法和法律，不得利用網(wǎng)絡從事危害國家安全、宣揚恐怖主義和極端主義、宣揚民族仇恨和民族歧視、侮辱誹謗他人和其他合法權(quán)益等活動。②《網(wǎng)絡安全法》第9條。

當然，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》規(guī)定的五種網(wǎng)絡言論禁止情形并不全部屬于網(wǎng)絡仇恨言論，還需要結(jié)合言論發(fā)布者的侵害意圖和傷害后果等因素綜合判斷。在中國，恐怖主義言論和極端主義言論毫無疑問屬于仇恨言論的范疇。2016年實施的《反恐怖主義法》有助于進一步定義和甄別網(wǎng)絡仇恨言論，該法規(guī)定引發(fā)社會恐慌、影響國家決策、制造民族仇恨、顛覆政權(quán)、分裂國家的思想、言論和行為將直接被認定為恐怖主義。③《反恐怖主義法》第104條。破壞宗教自由的言論，如果屬于通過網(wǎng)絡詆毀、侮辱、歧視其他民族和宗教，或者以言論恐嚇方式驅(qū)趕其他民族和信仰其他宗教的人員離開居住地，或者在網(wǎng)絡上歪曲、詆毀國家宗教政策、法律、行政法規(guī)等，屬于極端主義言論，④《反恐怖主義法》第24條。進而也屬于網(wǎng)絡仇恨言論。

三、網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡仇恨言論治理中承擔的平臺責任

中國法律對于網(wǎng)絡服務提供者同樣設置了刑事責任、民事侵權(quán)責任和行政責任。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第20條的規(guī)定，制作、復制、發(fā)布、傳播仇恨言論，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關、國家安全機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》、⑤《治安管理處罰法》第42條和47條?！队嬎銠C信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》等有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰：對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者，并由發(fā)證機關責令停業(yè)整頓直至吊銷經(jīng)營許可證，通知企業(yè)登記機關；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者，并由備案機關責令暫時關閉網(wǎng)站直至關閉網(wǎng)站。

至于網(wǎng)絡服務提供者特殊的侵權(quán)責任，中國現(xiàn)行法律主要由《侵權(quán)責任法》第36條和最高人民法院《關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》構(gòu)成。

（一）直接侵權(quán)

網(wǎng)絡上的直接侵權(quán)是指網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡直接實施侵害他人權(quán)益的加害行為，在主觀上具有故意或者疏忽大意，適用過錯責任制。中國《侵權(quán)責任法》第36條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任?！苯缍ňW(wǎng)絡服務提供者因仇恨言論構(gòu)成直接侵權(quán)比較簡單，只需要判斷網(wǎng)絡服務提供者是否有直接制作、復制、發(fā)布或者傳播仇恨言論的行為即可。⑥《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第20條。

（二）間接侵權(quán)

網(wǎng)絡上的間接侵權(quán)指的是網(wǎng)絡服務提供者沒有直接實施侵害他人合法權(quán)益的行為，但在明知或者應知他人即將或正在實施直接侵權(quán)行為時，為其提供實質(zhì)性幫助或者對直接侵權(quán)造成的擴大損害不作為。間接侵權(quán)行為同樣適用過錯責任制，網(wǎng)絡服務提供者承擔責任的法律基礎在于沒有盡到注意義務，而不是對網(wǎng)站等載體的所有權(quán)關系。

中國《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定：網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。同時第3款規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

1.信息披露義務

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條第2款和第3款的規(guī)定，如果網(wǎng)絡服務提供者（ISP）可以以仇恨言論系網(wǎng)絡用戶發(fā)布為由主張免責，但由于網(wǎng)絡的匿名性，受害人往往難以知道侵權(quán)人的真實身份，就難以追究侵權(quán)人的責任。中國《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，起訴必須有明確的被告，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。因此，網(wǎng)絡服務提供者需要承擔信息披露的義務。

（1）義務來源

根據(jù)中國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第14條規(guī)定：從事新聞、出版以及電子公告等服務項目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者，應當記錄提供的信息內(nèi)容及其發(fā)布時間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名；互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供者應當記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶賬號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等信息?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供者的記錄備份應當保存60日，并在國家有關機關依法查詢時，予以提供。①《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》（已經(jīng)失效）第15條也有類似規(guī)定。

（2）披露內(nèi)容

根據(jù)《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條，網(wǎng)絡服務提供者有義務向法院提供能夠確定涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡用戶的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡地址等信息。

（3）義務披露的方式

世界上主要存在兩種網(wǎng)絡服務提供者信息披露的模式，即通常所說的私力模式與公力模式。所謂私力模式，即無須借助于國家機構(gòu)與司法程序，而由受害人直接向網(wǎng)絡服務提供者主張的模式。所謂公力模式 ,即被害人無權(quán)直接要求網(wǎng)絡服務提供者披露行為人的真實身份信息，而只能經(jīng)由司法程序向法院提起 ,由法院責令服務提供者披露涉嫌侵權(quán)之網(wǎng)絡用戶的身份信息。在利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯著作權(quán)案件中，采用私力披露模式，由著作權(quán)人向網(wǎng)絡服務提供者索要侵權(quán)行為人的網(wǎng)絡注冊資料。②《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條、第7條。在利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯人身權(quán)的案件中，如網(wǎng)絡仇恨言論侵犯他人名譽權(quán)案件，則采用的是公力披露的模式，網(wǎng)絡服務提供者有義務向法院提供能夠確定涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡用戶的個人信息。③《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條。

2.“通知-刪除”制度

如果網(wǎng)絡服務提供者（ISP）與網(wǎng)絡仇恨言論的發(fā)布者之間并不存在合意和共謀，二者只是仇恨言論的信息傳遞載體，在這種情況下，網(wǎng)絡服務提供者（ISP）需要承擔“通知-刪除”的責任。網(wǎng)絡服務提供者（ISP）如果接到仇恨言論受害人的通知，應立即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，阻止言論進一步公開傳播。如果某些網(wǎng)絡仇恨言論被認定為恐怖主義或者極端主義言論，根據(jù)《反恐怖主義法》第16條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者（ISP）應當立即停止傳輸，刪除相關仇恨言論，保存相關記錄，并向公安機關或者有關主管部門報告。④《反恐怖主義法》第16條。此外，中國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》也規(guī)定，對提供信息存儲空間或者提供搜過、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者（ISP），權(quán)利人認為其服務涉及侵權(quán)行為的，可以向網(wǎng)絡服務提供者（ISP）發(fā)出通知，告知其基本的侵權(quán)事實。網(wǎng)絡服務提供者（ISP）接到通知后應當立即刪除侵權(quán)內(nèi)容或者斷開侵權(quán)鏈接。

（1）有效通知的內(nèi)容和形式

在被侵權(quán)人發(fā)出的通知應該達到一定的內(nèi)容和形式的要求，即構(gòu)成一個有效的通知，這是被侵權(quán)人行使通知權(quán)利時必須履行的義務。⑤《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第13-16條。根據(jù)《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條，通知可以采用書面形式或者網(wǎng)絡服務提供者公示的方式，并且通知應該包括以下內(nèi)容：通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式；要求采取必要措施的網(wǎng)絡地址或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關信息；知人要求刪除相關信息的理由。

（2）存在瑕疵的通知的效力問題

在被侵權(quán)人提供的通知有輕微的瑕疵時，如提供的網(wǎng)絡地址有誤、被侵權(quán)人的身份信息不準確、沒有提供權(quán)屬證明材料等，則可以認定通知不符合條件，網(wǎng)絡服務提供者可以主張免除沒有及時刪除信息的責任。

（3）何謂“及時”采取措施

如果網(wǎng)絡服務提供者（ISP）沒有及時措施，阻止仇恨言論進一步在互聯(lián)網(wǎng)上公開傳播，對損害的擴大部分與網(wǎng)絡仇恨言論的發(fā)布者承擔連帶責任。根據(jù)《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條，認定網(wǎng)絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應當根據(jù)網(wǎng)絡服務的性質(zhì)、有效通知的形式和準確程度，網(wǎng)絡信息侵害權(quán)益的類型和程度等因素綜合判斷。

（4）反通知

網(wǎng)絡服務提供者對通知審查之后，在采取必要措施的同時，應將通知書轉(zhuǎn)送所謂的“侵權(quán)人”，即網(wǎng)絡用戶。當網(wǎng)絡用戶接到網(wǎng)絡服務提供者的通知之后，認為其提供的內(nèi)容或作品并未侵犯他人權(quán)利時，可以向網(wǎng)絡服務提供者提供書面說明，要求恢復所采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，這就是所謂的反通知規(guī)則。⑥《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第2款，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》在第15條、第16條和第17條也有類似規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條和第8條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者對于被采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的網(wǎng)絡用戶不承擔違約責任或者侵權(quán)責任。此外，因通知人的通知導致網(wǎng)絡服務提供者錯誤采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，請求通知人承擔侵權(quán)責任。

3.注意義務

如果網(wǎng)絡服務提供者明明知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為，卻不采取必要措施，可以認定為構(gòu)成幫助侵權(quán)，應當對全部損害與網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。關鍵問題是，如何判斷網(wǎng)絡服務提供者“知道”？即網(wǎng)絡服務提供者應該承擔多大程度上的注意義務。

最高人民法院《關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條，法院認定網(wǎng)絡服務提供者是否“知道”，應當綜合考慮下列因素：

（1）網(wǎng)絡服務提供者是否以人工或者自動方式對侵權(quán)網(wǎng)絡信息以推薦、排名、選擇、編輯、整理、修改等方式作出處理；（2）網(wǎng)絡服務提供者應當具備的管理信息的能力，以及所提供服務的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大??；（3）該網(wǎng)絡信息侵害人身權(quán)益的類型及明顯程度；（4）該網(wǎng)絡信息的社會影響程度或者一定時間內(nèi)的瀏覽量；（5）網(wǎng)絡服務提供者采取預防侵權(quán)措施的技術(shù)可能性及其是否采取了相應的合理措施；（6）網(wǎng)絡服務提供者是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權(quán)行為或者同一侵權(quán)信息采取了相應的合理措施；（7）與本案相關的其他因素。

關于網(wǎng)絡服務提供者承擔的注意義務：一方面，網(wǎng)絡服務提供者沒有普遍審查義務。司法實踐中，應當謹慎認定此類網(wǎng)絡服務提供者是否“知道”網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為。如判斷標準過寬，可能會使網(wǎng)絡服務提供者實際上承擔了普遍審查的義務，可能大量增加網(wǎng)絡服務提供者的運營成本，阻礙網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。另外一方面，中國法律沒有根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者的不同類型，制定不同的注意義務內(nèi)容，例如相比提供電子公告或者即時通訊的網(wǎng)絡服務提供者，提供接入、緩存服務的網(wǎng)絡服務提供者的注意義務就應該更低。

四、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過行業(yè)自律積極應對網(wǎng)絡仇恨言論

在中國，抵制和消除網(wǎng)絡仇恨言論，不僅依靠法律法規(guī)的監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也發(fā)揮積極和正面的作用。2001年，中國成立互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會，協(xié)會以制訂并實施互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的規(guī)范和自律公約、充分發(fā)揮行業(yè)自律作用為目標。

從2001年開始，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會先后制定了《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》、《搜索引擎服務商抵制違法和不良信息自律規(guī)范》、《文明上網(wǎng)自律公約》、《博客服務自律公約》、《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會短信息服務規(guī)范》等行業(yè)自律公約，其中要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和其他互聯(lián)網(wǎng)參與者，自覺遵守國家有關互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理的規(guī)定，自覺履行信息服務自律義務，包括不制作、發(fā)布或傳播以下言論：危害國家安全、破壞國家統(tǒng)一的；煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)的；破壞國家宗教政策；宣揚暴力、兇殺、恐怖的。①《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》第9條，《搜索引擎服務商抵制違法和不良信息自律規(guī)范》第1至11條，《博客服務自律公約》第9條、《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會短信息服務規(guī)范（試行）》第5條等。

在行業(yè)自律公約之外，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也會采取聯(lián)合行動，抵制網(wǎng)絡仇恨言論。例如2014年11月，騰訊網(wǎng)等29家中國網(wǎng)站簽署《跟帖評論自律管理承諾書》，誠請所有網(wǎng)站用戶不發(fā)表包括“煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)的”在內(nèi)的18類信息，并對違反上述要求的網(wǎng)絡用戶視情況采取預先警示、拒絕發(fā)布、刪除跟帖、短期禁止發(fā)言直至永久關閉賬號等管理措施。對涉嫌違法犯罪的跟帖評論將保存在案、并在接受有關政府部門調(diào)查時如實報告。具體到各個平臺企業(yè)，以中國社交媒體為例，騰訊的《微信軟件許可及服務協(xié)議》、新浪《微博服務使用協(xié)議》和百度《貼吧協(xié)議》也都有類似的規(guī)定。②參見《騰訊微信軟件許可及服務協(xié)議》第8.1.2.1條、《微博服務使用協(xié)議 》4.8條和《貼吧協(xié)議》第8條。

Abstract: China is now facing increasing hate speech, and online hate speech is very widespread.Although China does not currently have a statute on hate speech, the relevant provisions scatter in the Constitution, criminal law, civil law and administrative law and other laws and regulations. As for regulating the online hate speech, one hand, we need to clear the scope of online hate speech;On the other hand, the online platforms need to bear some special tort liabilities and attention obligation.

Key Words: Hate Speech, Indirect Infringement, Attention Obligation

（責任編輯：鐘宇歡）

Online Intermediary Liability for Online Hate Speech

XU Jun

D923

A

1001-4225（2017）09-0093-05