孫 山

商標(biāo)制度的拐點(diǎn)與未來(lái)走向

孫 山

我國(guó)商標(biāo)法領(lǐng)域中出現(xiàn)的諸多問(wèn)題，根源于“注冊(cè)”與“使用”在商標(biāo)制度中的角色錯(cuò)位。商標(biāo)制度的規(guī)范設(shè)計(jì)應(yīng)以“使用”取代“注冊(cè)”作為邏輯前提，注冊(cè)與否均受法律保護(hù)，保護(hù)范圍和方式則取決于“使用”的具體情形，未注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)具有的對(duì)抗、禁止與否定效力由“使用”因素決定。在商標(biāo)制度發(fā)展的拐點(diǎn)處，我國(guó)應(yīng)當(dāng)果斷放棄過(guò)去那種過(guò)分強(qiáng)調(diào)“注冊(cè)”的“商標(biāo)管理之法”，更新為“商標(biāo)服務(wù)之法”以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

商標(biāo) 注冊(cè) 使用 混淆可能性 顯著性

2016年4月20日，北京市高級(jí)人民法院終審判決創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案，駁回上訴維持原判①北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第1538號(hào)行政判決書。，幾年來(lái)備受各界關(guān)注的“微信商標(biāo)案”終于劃上了句號(hào)。然而，案件的審結(jié)并沒(méi)有終止對(duì)案情的討論，甚至在一定程度上引發(fā)了二次關(guān)注，褒貶聲不一，角度各異。從表面上看，分歧主要在于北京市高級(jí)人民法院維持原判的理由：法院認(rèn)為國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商評(píng)委）認(rèn)定“微信”商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第10條第（八）項(xiàng)具有“其它不良影響”的說(shuō)法不當(dāng)，但在指定使用服務(wù)上缺乏商標(biāo)注冊(cè)所必須具備的顯著特征，其注冊(cè)申請(qǐng)違反了《商標(biāo)法》第11條第1款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，依法應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。北京市高級(jí)人民法院用“不具備顯著性”的說(shuō)辭取代了北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在一審判決中所采用的“損害公共利益”的表達(dá)，以釜底抽薪的方式排除了創(chuàng)博亞太作為維權(quán)基礎(chǔ)的“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”的適用可能性。此種嘗試，對(duì)于實(shí)現(xiàn)該案的個(gè)案正義與效率或有助益，但說(shuō)理過(guò)程中的大膽解釋卻與現(xiàn)行商標(biāo)法的立法精神和規(guī)范體系相悖，所以有業(yè)內(nèi)人士才會(huì)以《因?yàn)轵v訊，所以任性》為題撰寫評(píng)論文章②http://tech.sina.com.cn/zl/post/detail/i/2015-03-27/pid_8475056.htm，2017年3月20日訪問(wèn)。。究其根本，則在于學(xué)者們小修小補(bǔ)的建議只能延緩問(wèn)題的暴露而非最終解決問(wèn)題，我國(guó)商標(biāo)制度已經(jīng)走到了需要大轉(zhuǎn)向的拐點(diǎn)：是繼續(xù)過(guò)去那種不以實(shí)際使用或意圖使用為前提的自愿注冊(cè)原則，還是在今后修法時(shí)將實(shí)際使用或意圖使用引入作為自愿注冊(cè)原則的準(zhǔn)備條件，更言之，商標(biāo)制度究竟應(yīng)以“注冊(cè)”還是以“使用”作為規(guī)范體系的邏輯基礎(chǔ)。商標(biāo)制度向何處去，將很大程度上決定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向何處去，拐點(diǎn)處的選擇，不能不格外慎重。

一、“使用”與商標(biāo)的價(jià)值來(lái)源

價(jià)值來(lái)源影響著商標(biāo)制度的規(guī)范設(shè)計(jì)，限定了商標(biāo)保護(hù)過(guò)程中事實(shí)認(rèn)定與價(jià)值判斷應(yīng)持的立場(chǎng)，所以，價(jià)值來(lái)源在很大程度上決定了商標(biāo)制度的未來(lái)走向。2001年之前的商標(biāo)法中未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)的忽視，2013年之前的商標(biāo)法中侵權(quán)判斷時(shí)混淆理論的缺位，都是把商標(biāo)的價(jià)值來(lái)源歸于注冊(cè)、將商標(biāo)作為管理對(duì)象而非私權(quán)對(duì)象的必然結(jié)果。2013年的第三次修訂在很多方面都取得了進(jìn)步，但價(jià)值來(lái)源的本末倒置決定了我國(guó)商標(biāo)制度仍然需要作重大革新，需要重新確定商標(biāo)的注冊(cè)與使用間的關(guān)系。商標(biāo)的價(jià)值源于使用，脫離“使用”的注冊(cè)商標(biāo)并非真正意義上的商標(biāo)，沒(méi)有法律保護(hù)的必要。

只有使用才能讓商標(biāo)符號(hào)的能指與受指之間建立聯(lián)系。究其本質(zhì)，商標(biāo)是經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中所使用的符號(hào)。按照符號(hào)學(xué)開(kāi)創(chuàng)者之一索緒爾先生的界定，符號(hào)由能指（signifier）和受指（signi fied）組成③參見(jiàn)［瑞士］索緒爾著：《普通語(yǔ)言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第101頁(yè)。。準(zhǔn)此，商標(biāo)符號(hào)之上亦有能指與受指之分，商標(biāo)本身的物理構(gòu)成是能指，商標(biāo)所要適用的商品或者服務(wù)則是受指。未經(jīng)實(shí)際使用，商標(biāo)符號(hào)的物理構(gòu)成和特定的商品或者服務(wù)不能產(chǎn)生對(duì)應(yīng)關(guān)系，有能指而無(wú)受指，并非真正意義上的商標(biāo)符號(hào)。使用是商標(biāo)符號(hào)的能指與受指的連接方式，注冊(cè)行為只是對(duì)實(shí)際使用或意圖使用的推定，可以由他人在先使用或自己未實(shí)際使用的證明推翻。換言之，通過(guò)使用行為的事實(shí)判斷否定依附于注冊(cè)行為的價(jià)值判斷。因此，注冊(cè)行為在能指與受指之間建立聯(lián)系的基礎(chǔ)仍然是使用。

使用是商標(biāo)獲得法律保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。特定標(biāo)識(shí)唯經(jīng)商業(yè)活動(dòng)中的使用才能成為真正意義上的商標(biāo)。就外在形式而言，商標(biāo)具體化為特定的標(biāo)識(shí)，表征的是標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，真實(shí)的、具有商標(biāo)法意義的聯(lián)系只能通過(guò)商業(yè)活動(dòng)中的使用建立，單純的注冊(cè)建立的只是非商標(biāo)法意義上的聯(lián)系。注冊(cè)商標(biāo)受到保護(hù)的原因在于該標(biāo)識(shí)被實(shí)際使用，連續(xù)3年停止使用的注冊(cè)商標(biāo)，不可能在標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)間建立任何真實(shí)聯(lián)系，商標(biāo)公告所公示的內(nèi)容與事實(shí)不符，任何人都可以主張撤銷。就內(nèi)在價(jià)值而言，商標(biāo)所承載的商譽(yù)只能在商標(biāo)的使用過(guò)程中生成與變化，注冊(cè)程序既不能生成、也無(wú)法強(qiáng)化和提升商譽(yù)，它的法律意義主要在于確認(rèn)某標(biāo)識(shí)上已經(jīng)形成商譽(yù)的事實(shí)，也就是說(shuō)，確認(rèn)因使用而形成的正當(dāng)利益。保護(hù)商標(biāo)，是為了保護(hù)附著于特定標(biāo)識(shí)之上的商譽(yù)，通過(guò)確保標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系不被破壞的方式來(lái)達(dá)到保護(hù)商譽(yù)的目的。因此，脫離了使用，根本無(wú)所謂商譽(yù)，更談不上商標(biāo)。有學(xué)者指出，商標(biāo)注冊(cè)制度主要有四項(xiàng)基本功能：確認(rèn)財(cái)產(chǎn)地位；維護(hù)交易安全；提前保護(hù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)；降低商標(biāo)信息的搜尋成本④參見(jiàn)余?。骸渡虡?biāo)注冊(cè)制度功能的體系化思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第8期，第49-54、60頁(yè)。。顯然，四項(xiàng)基本功能都是以使用為依歸的。商標(biāo)注冊(cè)程序的法律意義主要在于確認(rèn)某標(biāo)識(shí)上形成商譽(yù)的事實(shí)或準(zhǔn)備形成商譽(yù)的意思表示，其性質(zhì)自然是行政確認(rèn)；一旦脫離使用，商標(biāo)注冊(cè)的性質(zhì)就異化為行政許可，和商標(biāo)的私權(quán)屬性徹底悖離。正如劉春田先生所指出的，“商標(biāo)的實(shí)際使用產(chǎn)生利益，是商標(biāo)實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)前提”⑤劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期，第7頁(yè)。。

二、“使用”因素與商標(biāo)權(quán)利取得制度的變革

“使用”與“注冊(cè)”，二者孰為商標(biāo)權(quán)利取得的先決條件，各國(guó)立法態(tài)度迥異。比較法的討論固然是研究方式之一，更為根本的，則是本國(guó)立法的法理邏輯與現(xiàn)實(shí)考量。我國(guó)商標(biāo)法實(shí)行自愿注冊(cè)原則，注冊(cè)時(shí)不需要提交“實(shí)際使用”或“意圖使用”的證據(jù)，如此一來(lái)，自然會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)搶注行為，但注冊(cè)時(shí)不考慮“使用”因素的制度設(shè)計(jì)無(wú)法對(duì)搶注行為的制止提供說(shuō)理依據(jù)。之所以說(shuō)拐點(diǎn)，是因?yàn)椤拔⑿拧鄙虡?biāo)案中已經(jīng)不能單靠注冊(cè)本身來(lái)定性行為和決定處理方式了，單純的注冊(cè)不能作為價(jià)值判斷時(shí)的考量依據(jù)。商標(biāo)法由國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局牽頭制定，部門立法導(dǎo)致條文中處處滲透著管理思維，自愿注冊(cè)原則下本應(yīng)受到法律保護(hù)的未注冊(cè)商標(biāo)因不便管理而長(zhǎng)期處于商標(biāo)法的調(diào)整范圍之外，有名無(wú)份。商標(biāo)制度中權(quán)利取得的規(guī)范設(shè)計(jì)應(yīng)以“使用”因素作為必要的邏輯前提，注冊(cè)與否均受法律保護(hù)，區(qū)別僅在于保護(hù)方式的不同。

（一）商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮“使用”因素的基礎(chǔ)地位

商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)將“使用”作為授權(quán)條件，盡可能減少搶注等市場(chǎng)投機(jī)與侵權(quán)行為，提升我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)的整體質(zhì)量。我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法奉行的是不考慮使用的自愿注冊(cè)原則，并未規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)是否應(yīng)提交“實(shí)際使用”或“意圖使用”的證據(jù)，未經(jīng)實(shí)際使用的標(biāo)識(shí)本身也可受到保護(hù)，主管機(jī)關(guān)與研究者們片面強(qiáng)調(diào)注冊(cè)的法律效力導(dǎo)致商標(biāo)搶注成風(fēng)，“僵尸商標(biāo)”泛濫，誠(chéng)實(shí)信用原則在2013年修法時(shí)引入即有規(guī)范此類行為的立法目的。然而，相比商標(biāo)的“使用”，300元的“注冊(cè)”成本幾乎可以忽略不計(jì)⑥根據(jù)財(cái)政部、國(guó)家發(fā)展改革委財(cái)稅［2017］20號(hào)文件的要求，自2017年4月1日起，商標(biāo)注冊(cè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)降低50%，受理商標(biāo)注冊(cè)費(fèi)調(diào)低至300元。，搶注等市場(chǎng)投機(jī)行為的成本偏低，變相鼓勵(lì)了不誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者。商標(biāo)的生命力來(lái)自于使用，其識(shí)別的基本功能之發(fā)揮，脫離使用將無(wú)由實(shí)現(xiàn)?！拔磳?shí)際使用的商標(biāo)充其量只是法律為其預(yù)留了使用的空間”⑦孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2012年版，第40頁(yè)。，不以“使用”因素為基礎(chǔ)的商標(biāo)注冊(cè)制度，是徹頭徹尾的本末倒置，完全背離市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際狀況，人為制造法律評(píng)價(jià)與事實(shí)判斷的分裂、背反。事實(shí)上，只要在注冊(cè)時(shí)不以“使用”因素為前提，那么無(wú)論事后如何設(shè)計(jì)條文，都不可能完全消除商標(biāo)搶注行為，包括誠(chéng)實(shí)信用原則在內(nèi)的修法，治標(biāo)不治本?！笆褂谩币蛩氐膹?qiáng)調(diào)可以提高搶注行為的成本，明確搶注行為的判定，切斷搶注行為的制度源頭。同時(shí)，“使用”因素的強(qiáng)調(diào)也可以減少“僵尸商標(biāo)”的數(shù)量，減輕商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的工作負(fù)擔(dān)，提升我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)的整體質(zhì)量。目前我國(guó)只是商標(biāo)大國(guó)而非強(qiáng)國(guó)，其癥結(jié)在于授權(quán)質(zhì)量不高，“使用”因素的引入將最大限度地排除非使用目的的投機(jī)注冊(cè)。未來(lái)的立法中，我們應(yīng)當(dāng)百尺竿頭更進(jìn)一步，全面引入“使用”因素作為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的審查要素，申請(qǐng)人必須提供“實(shí)際使用”或“意圖使用”的證據(jù)。

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)顯著性的審查也必須考慮“使用”因素。一般認(rèn)為，所謂顯著性，是指“商標(biāo)所具有的標(biāo)示商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他來(lái)源的商品或服務(wù)的屬性”⑧彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2006年第2期，第63頁(yè)。。根據(jù)取得方式的不同，可將商標(biāo)顯著性劃分為固有的顯著性與獲得的顯著性。獲得的顯著性，是商標(biāo)物理構(gòu)成的符號(hào)組合本身不具備顯著性，無(wú)法發(fā)揮識(shí)別功能，但經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的使用可以用于區(qū)分不同的商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者，事后具備了顯著性。所以，對(duì)于那些具有獲得顯著性的商標(biāo)，審查注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)必須考慮使用因素。即便是具備固有顯著性的商標(biāo)，其注冊(cè)申請(qǐng)的審查也須考慮使用因素。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第二部分“商標(biāo)顯著特征的審查”中之“二、相關(guān)解釋”的規(guī)定，顯著特征的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身、商標(biāo)指定使用商品、指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素?！渡虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》明白無(wú)疑地告訴我們，具備固有顯著性的商標(biāo)其注冊(cè)申請(qǐng)審查時(shí)也須考慮使用因素。甚至有學(xué)者認(rèn)為，在某種意義上，“商標(biāo)的顯著性只可能是獲得顯著性，而無(wú)所謂固有顯著性”⑨Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rev. 674(2004).。顯著特征的審查過(guò)程彰顯了“使用”在注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利取得制度中的核心地位。顯著性歷來(lái)受到學(xué)者的重視：“商標(biāo)顯著性成為貫穿商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生、保護(hù)和消亡的一條主線，它在商標(biāo)法中居于核心地位”⑩鄧宏光著：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第50頁(yè)。。若如此，則決定商標(biāo)顯著性之有無(wú)的“使用”更應(yīng)成為整個(gè)商標(biāo)法的心臟。

（二）“使用”因素決定了未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位

無(wú)論馳名與否，未注冊(cè)商標(biāo)受保護(hù)的原因都是“使用”，“使用”因素決定了未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位。我國(guó)《商標(biāo)法》采用自愿注冊(cè)原則，商標(biāo)使用人不申請(qǐng)注冊(cè)的結(jié)果是可以使用未注冊(cè)商標(biāo)，只是不能獲得商標(biāo)專用權(quán)，排他效力弱于注冊(cè)商標(biāo)，性質(zhì)上屬于未上升為權(quán)利的法益?參見(jiàn)孫山：《尋找被遺忘的法益》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第1期，第65頁(yè)。，即《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款中所使用但未作具體列舉的“權(quán)益”中的“益”?；谑褂玫氖聦?shí)基礎(chǔ)，未注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但此前的立法中保護(hù)密度與強(qiáng)度均存在相當(dāng)大問(wèn)題。2013年修訂之后的《商標(biāo)法》，已經(jīng)在第7條、9條、13條、14條、15條、19條、32條、33條、45條、52條、58條、59條、64條中以直接或間接的方式對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供了保護(hù)，較之前僅在第9條、13條、31條和41條的有限保護(hù)，已有了相當(dāng)大地進(jìn)步。使用是商標(biāo)的價(jià)值源泉，“不論未注冊(cè)商標(biāo)是否已達(dá)到馳名的程度，或在先使用并有一定影響，還是作為普通標(biāo)識(shí)，其都應(yīng)受到法律的保護(hù)，只不過(guò)保護(hù)的強(qiáng)度與方法和注冊(cè)商標(biāo)有一定區(qū)別”?孫山：《未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)的邏輯基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計(jì)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期，第60頁(yè)。。

未注冊(cè)馳名商標(biāo)所獲得的強(qiáng)保護(hù)由“使用”因素決定。相比于普通的未注冊(cè)商標(biāo)，未注冊(cè)馳名商標(biāo)獲得了商標(biāo)法上的強(qiáng)保護(hù)，針對(duì)惡意搶注他人馳名商標(biāo)的行為，馳名商標(biāo)所有人向商評(píng)委請(qǐng)求無(wú)效宣告時(shí)不受5年時(shí)效的限制，這一突破完全是源于該商標(biāo)的“使用”而非徹底不存在的“注冊(cè)”。不單如此，馳名商標(biāo)的認(rèn)定也只與“使用”有關(guān)，認(rèn)定程序、法律效力和考量因素都是以“使用”為邏輯原點(diǎn)構(gòu)建、確立和選擇的。馳名商標(biāo)的認(rèn)定是對(duì)商標(biāo)符號(hào)實(shí)際使用情形的事后認(rèn)定，與注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)過(guò)程中針對(duì)商標(biāo)符號(hào)之物理構(gòu)成的事前認(rèn)定截然不同，只能在訴爭(zhēng)發(fā)生后依當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)岢?，不得由相關(guān)部門在訴爭(zhēng)發(fā)生前主動(dòng)作出認(rèn)定。馳名商標(biāo)的認(rèn)定只具有個(gè)案效力，是對(duì)個(gè)案發(fā)生時(shí)特定商標(biāo)“使用”的具體情形的確認(rèn)，不能產(chǎn)生向后的推定效力，所以，2013年修法時(shí)在第14條第5款中明確規(guī)定生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者不得將“馳名商標(biāo)”字樣用于商業(yè)活動(dòng)中。認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)的考量因素，更是完全根據(jù)“使用”因素量身打造的：“相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度”只能發(fā)生在該商標(biāo)實(shí)際使用之后而非單純的注冊(cè)完成；“該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間”為商標(biāo)的實(shí)際使用期間；“該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍”為該商標(biāo)的意圖使用的證明材料；“該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄”更是彰顯了馳名商標(biāo)認(rèn)定的個(gè)案效力，是對(duì)個(gè)案發(fā)生時(shí)特定商標(biāo)“使用”的具體情形的確認(rèn)。正如一些研究者曾經(jīng)指出的那樣，現(xiàn)行商標(biāo)法中出現(xiàn)的不同程度的異化，根源于對(duì)商標(biāo)本質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?參見(jiàn)宋建寶：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)及其異化》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第1期，第79-80頁(yè)。，根源于“使用”和“注冊(cè)”的角色錯(cuò)位。

普通未注冊(cè)商標(biāo)的法律效力和保護(hù)水平由“使用”因素決定。普通未注冊(cè)商標(biāo)具有對(duì)抗、禁止和否定注冊(cè)商標(biāo)的法律效力，這些法律效力由“在先使用”產(chǎn)生。2013年修法之后，商標(biāo)法中對(duì)于普通未注冊(cè)商標(biāo)法律效力之規(guī)定主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第一，通過(guò)異議?參見(jiàn)《商標(biāo)法》第33條。和無(wú)效宣告程序?參見(jiàn)《商標(biāo)法》第45條。的提起阻卻他人搶注?參見(jiàn)《商標(biāo)法》第15條、第32條、第33條。；第二，在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用?參見(jiàn)《商標(biāo)法》第59條第3款。；第三，不承擔(dān)賠償責(zé)任的抗辯事由?參見(jiàn)《商標(biāo)法》第64條第1款。。阻卻搶注體現(xiàn)了未注冊(cè)商標(biāo)的禁止效力，“在先使用”的存在可以禁止他人惡意搶注。先用權(quán)體現(xiàn)了未注冊(cè)商標(biāo)的對(duì)抗效力，“在先使用”對(duì)抗在后注冊(cè)。不承擔(dān)損害賠償責(zé)任的抗辯事由實(shí)際上體現(xiàn)了未注冊(cè)商標(biāo)的否定效力，“在先使用”否定了未經(jīng)實(shí)際使用的注冊(cè)。普通未注冊(cè)商標(biāo)要想獲得對(duì)抗、禁止和否定注冊(cè)商標(biāo)的法律效力，前提是該商標(biāo)在先使用，或已產(chǎn)生一定影響，或商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與未注冊(cè)商標(biāo)使用人之間具有合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，或商標(biāo)注冊(cè)人未實(shí)際使用該商標(biāo)，如此方才能以在先使用的個(gè)體行為來(lái)對(duì)抗注冊(cè)的普遍效力。換言之，如果在先使用的普通未注冊(cè)商標(biāo)在實(shí)際使用中未產(chǎn)生一定影響，或注冊(cè)申請(qǐng)人無(wú)理由明知未注冊(cè)商標(biāo)的存在，或商標(biāo)注冊(cè)人已經(jīng)實(shí)際使用該商標(biāo)，則普通未注冊(cè)商標(biāo)不產(chǎn)生禁止、對(duì)抗和否定效力，幾乎很難受到法律的關(guān)注。由上可見(jiàn)，普通未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)水平取決于“在先使用”的具體情形。

使用的基礎(chǔ)角色決定了，我們應(yīng)當(dāng)將未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)放到商標(biāo)法中。一些研究者提出更為激進(jìn)的修法方案，主張效仿英國(guó)商標(biāo)法、仿冒法的雙軌制模式，以商標(biāo)法保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)，以期實(shí)現(xiàn)注冊(cè)與使用間的合理平衡，有效制止搶注?參見(jiàn)魏大海、李高雅：《私權(quán)視野下在先使用未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益的合理保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第55-61頁(yè)。。這種方案實(shí)現(xiàn)成本太高，也難有效遏制惡意搶注行為，體系性觀照的缺失更人為割裂了注冊(cè)商標(biāo)與未注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)程序因無(wú)需“使用”作事實(shí)基礎(chǔ)而正當(dāng)性有疑。只要在現(xiàn)行商標(biāo)法中對(duì)注冊(cè)程序向“使用”這一原點(diǎn)回歸，注冊(cè)時(shí)提交使用的證據(jù)或意圖使用的證據(jù)就足以遏制大多數(shù)的惡意搶注行為。將未注冊(cè)商標(biāo)歸入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整，純屬多余。

三、“使用”因素與商標(biāo)權(quán)利保護(hù)制度的更新

（一）“使用”與侵權(quán)判定

“使用”因素在商標(biāo)法中的基礎(chǔ)地位決定了只有消費(fèi)者才能擔(dān)當(dāng)侵權(quán)行為成立與否和顯著性之有無(wú)的判斷主體。雖然我國(guó)商標(biāo)法側(cè)重保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，雖然商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)過(guò)程中顯著性的審查由專業(yè)的審查員完成，但商標(biāo)糾紛處理的侵權(quán)判定主體卻是直接使用或可能使用特定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者”。從商標(biāo)功能發(fā)揮的機(jī)理來(lái)看，只有消費(fèi)者才需要商標(biāo)，所以本條中的“相關(guān)公眾”主要指的是消費(fèi)者?參見(jiàn)王太平著：《商標(biāo)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015年版，第83頁(yè)。。貼附特定標(biāo)識(shí)的商品到達(dá)消費(fèi)者手中時(shí)，標(biāo)識(shí)與商品之間才可能建立聯(lián)系，真正意義上的商標(biāo)因此形成?！跋嚓P(guān)公眾”是特定領(lǐng)域中的消費(fèi)者，他們更接近市場(chǎng)，掌握更多的消費(fèi)知識(shí)，對(duì)商標(biāo)的實(shí)際使用情形最為熟悉。以消費(fèi)者作為侵權(quán)判定主體，不過(guò)是還原商標(biāo)使用的實(shí)際情形。不但如此，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中顯著性的審查雖由審查員完成，但審查員的預(yù)設(shè)模型仍然是消費(fèi)者。曾陳明汝先生指出，無(wú)論是獲得顯著性還是顯著性的退化或喪失，都“取決于消費(fèi)大眾對(duì)商標(biāo)之信賴與愛(ài)好之心理狀態(tài)”?曾陳明汝著：《商標(biāo)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第131頁(yè)。。鄧宏光教授更是認(rèn)為，“固有的顯著性和獲得的顯著性，都是從消費(fèi)者角度來(lái)看特定的商標(biāo)是否具有標(biāo)識(shí)和區(qū)別功能”?鄧宏光著：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第100頁(yè)。。所以，只有消費(fèi)者才能真正擔(dān)當(dāng)侵權(quán)行為成立與否和顯著性之有無(wú)的判斷主體，審查員和相關(guān)公眾充當(dāng)了代言人和代名詞的角色。

“使用”決定了混淆理論應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)判定的理論標(biāo)準(zhǔn)?；煜赡苄浴凹仁乔謾?quán)認(rèn)定的主要依據(jù)，又是商標(biāo)審查的重要尺度”?參見(jiàn)彭學(xué)龍：《論“混淆可能性”——兼評(píng)〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修改草稿（征求意見(jiàn)稿）〉》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2008年第1期，第132頁(yè)。，而混淆可能性本身就是在商標(biāo)實(shí)際使用或模擬實(shí)際使用的基礎(chǔ)上進(jìn)行判定的。2008年修法過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)并未吸納學(xué)界對(duì)于混淆理論的研究成果，在主要條款中避開(kāi)“混淆”概念，在相關(guān)條文中延續(xù)之前的規(guī)定。2013年修法的一個(gè)亮點(diǎn)就是引入混淆理論，其大背景，則是我國(guó)日益重視“使用”在商標(biāo)制度中的作用，逐漸傾向以“使用”作為制度原點(diǎn)。之前的侵權(quán)認(rèn)定，將注意力集中到了商標(biāo)符號(hào)的物理構(gòu)成上，往往機(jī)械對(duì)比標(biāo)識(shí)本身是否相同或近似，無(wú)視或忽視商標(biāo)的實(shí)際使用情況。商標(biāo)是否能夠發(fā)揮識(shí)別功能，應(yīng)以消費(fèi)者為判斷主體，探究實(shí)際使用過(guò)程中是否會(huì)發(fā)生混淆、錯(cuò)認(rèn)，先定的、脫離使用的標(biāo)識(shí)比對(duì)是不科學(xué)、不可取的。單純的標(biāo)識(shí)比對(duì)固然便利于《商標(biāo)法》第1條中首要立法目的——“加強(qiáng)商標(biāo)管理”——的實(shí)現(xiàn)，但于事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)卻有害無(wú)益。以使用為基礎(chǔ)的混淆理論成為侵權(quán)判定的理論標(biāo)準(zhǔn)，才能真正彰顯商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性。

“使用”決定了侵權(quán)判定的指導(dǎo)思想——還原消費(fèi)過(guò)程中的“使用”情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或近似，采取以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)、整體觀察與要部觀察相結(jié)合、隔離觀察原則，實(shí)質(zhì)上就是要還原、模擬消費(fèi)過(guò)程中的“使用”情形，并不僅是比對(duì)符號(hào)的物理構(gòu)成。商標(biāo)近似的認(rèn)定，起于商標(biāo)符號(hào)的物理構(gòu)成，終于商標(biāo)的實(shí)際使用情況。正如孔祥俊先生所言，“商標(biāo)近似首先是一個(gè)法律概念（商標(biāo)法意義上的近似），而不僅僅是一個(gè)事實(shí)概念，即從制止商標(biāo)侵權(quán)的目的是禁止市場(chǎng)混淆的前提出發(fā)，只有構(gòu)成混淆的近似（混淆性近似），才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)判定中的近似，而不僅僅是商標(biāo)各要素在事實(shí)上的近似”?孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2012年版，第82-83頁(yè)。。甚至，即便是商標(biāo)符號(hào)的物理構(gòu)成相同或近似，一方如果能夠舉證證明并未發(fā)生實(shí)際混淆的話將會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)共存現(xiàn)象。在鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案中，判決書明確指出：“正是基于鱷魚國(guó)際公司的產(chǎn)品已經(jīng)形成自身的相關(guān)消費(fèi)群體，相關(guān)公眾已在客觀上將兩公司的相關(guān)商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的市場(chǎng)實(shí)際，本院認(rèn)為被訴標(biāo)識(shí)一、二與拉科斯特公司請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)”?最高人民法院（2009）民三終字第3號(hào)民事判決書。。認(rèn)定商標(biāo)相同或近似以還原“使用”的實(shí)際情形為指向，類似商品與類似服務(wù)的認(rèn)定同樣如此。注冊(cè)只是商標(biāo)的部分肉體組成，使用才是商標(biāo)的靈魂所在。

（二）“使用”與商標(biāo)的法律效力

“使用”與“注冊(cè)”是對(duì)商標(biāo)進(jìn)行事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的邏輯基礎(chǔ)，決定了商標(biāo)的法律效力，更準(zhǔn)確地說(shuō)，決定了相沖突的兩個(gè)商標(biāo)相互之間的法律效力。商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)取得是一個(gè)價(jià)值判斷的過(guò)程，使用取得則是事實(shí)判斷的過(guò)程，商標(biāo)的法律效力取決于價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的重合程度，取決于相沖突的兩個(gè)商標(biāo)“使用”與“注冊(cè)”的不同組合情形。

第一種情形，注冊(cè)的商標(biāo)最終被實(shí)際使用，或使用中的商標(biāo)獲得了注冊(cè)，且未出現(xiàn)相同或近似標(biāo)識(shí)的在先注冊(cè)申請(qǐng)或使用。此時(shí)，價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的結(jié)果相當(dāng)程度上重合，商標(biāo)當(dāng)然應(yīng)獲得法律的充分、全面、積極保護(hù)。因其注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)人享有專有使用權(quán)；因其使用，商標(biāo)權(quán)人在損害發(fā)生后享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)；注冊(cè)與使用的重合決定了該商標(biāo)針對(duì)在后注冊(cè)具有不附條件的禁止效力，在后注冊(cè)人則不享有任何權(quán)利。作為在先注冊(cè)的商標(biāo)，不存在產(chǎn)生對(duì)抗效力和否定效力的可能性。

第二種情形，注冊(cè)的商標(biāo)最終未被實(shí)際使用，或曾經(jīng)使用的商標(biāo)未經(jīng)注冊(cè)便不再被使用，且在注冊(cè)存續(xù)或使用持續(xù)過(guò)程中沒(méi)有出現(xiàn)相同或近似標(biāo)識(shí)的注冊(cè)申請(qǐng)或使用。此時(shí)，價(jià)值判斷與事實(shí)判斷均無(wú)成立的前提條件，不能提供任何法律上的保護(hù)。對(duì)于此后注冊(cè)或使用相同或近似標(biāo)記的人，其與在先注冊(cè)人或使用人之間不產(chǎn)生任何法律關(guān)系，不存在針對(duì)前者有效的權(quán)利主張。至于在其商標(biāo)注冊(cè)或使用之后第三人再就相同或近似商標(biāo)注冊(cè)或使用，則其商標(biāo)的法律效力轉(zhuǎn)化為第三、四、五種情形。

第三種情形則要更為復(fù)雜一些，一方對(duì)相同或近似商標(biāo)的使用行為先于他方的商標(biāo)注冊(cè)行為，存在多種處理結(jié)果。可能一，如果在后注冊(cè)的商標(biāo)并未被實(shí)際使用，注冊(cè)時(shí)不存在惡意搶注的可能性，則無(wú)事實(shí)基礎(chǔ)的價(jià)值判斷將會(huì)因?yàn)橄喾词聦?shí)判斷的出現(xiàn)而被修正，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人可要求停止使用相同標(biāo)識(shí)但無(wú)由要求損害賠償，在先使用人基于“使用”而否定未實(shí)際發(fā)生的損害賠償，可以借助無(wú)效宣告或“撤三”制度的禁止效力撤銷該商標(biāo)，或者附加必要的區(qū)別標(biāo)識(shí)后繼續(xù)使用以對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)專用權(quán)被撤銷或宣告無(wú)效之前仍然具有禁止效力?？赡芏绻诤笞?cè)的商標(biāo)存在惡意搶注的可能性，且未實(shí)際使用，價(jià)值判斷與事實(shí)判斷不符，惡意的存在更會(huì)得出否定性的價(jià)值判斷，此種情形下在先使用人可通過(guò)無(wú)效宣告或“撤三”制度實(shí)現(xiàn)禁止效力，或附加必要的區(qū)別標(biāo)識(shí)后進(jìn)行對(duì)抗性的使用，商標(biāo)專用權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)因無(wú)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)而無(wú)從主張，但商標(biāo)專用權(quán)被撤銷或宣告無(wú)效前仍然具有禁止效力?？赡苋?，如果在后注冊(cè)的商標(biāo)存在惡意搶注的可能性，且實(shí)際使用，惡意的存在會(huì)讓價(jià)值判斷得出否定性評(píng)價(jià)，在先使用人可以通過(guò)無(wú)效宣告制度矯正被扭曲的價(jià)值判斷以便符合事實(shí)判斷，禁止惡意搶注；也可附加必要區(qū)別標(biāo)識(shí)后進(jìn)行對(duì)抗性的使用。惡意搶注馳名商標(biāo)的無(wú)效宣告程序的提起不受5年時(shí)間的限制，原因就在于此種情形下價(jià)值判斷與事實(shí)判斷嚴(yán)重不符。如果在先使用人不采取任何救濟(jì)措施的話，商標(biāo)權(quán)人可基于注冊(cè)而主張專有使用權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)《商標(biāo)法》未規(guī)定在先使用人對(duì)惡意搶注者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，明顯不足，未來(lái)修法中應(yīng)加入相應(yīng)內(nèi)容。可能四，如果在后注冊(cè)的商標(biāo)已經(jīng)被實(shí)際使用，且不存在惡意搶注的可能性，較小范圍內(nèi)成立的事實(shí)判斷其效力弱于較大范圍內(nèi)成立的有事實(shí)基礎(chǔ)的價(jià)值判斷，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人可要求停止使用相同標(biāo)識(shí)，也可在一定條件下要求對(duì)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任?此時(shí)需證明混淆可能性和損害的存在，且損害只能是發(fā)生于己方注冊(cè)商標(biāo)之后。，在先使用人可在附加必要的區(qū)別標(biāo)識(shí)后繼續(xù)使用。

第四種情形，雙方均未注冊(cè)但都實(shí)際使用了相同或近似商標(biāo)。如果存在搭便車的故意，在后使用的商標(biāo)將會(huì)因使用行為本身的負(fù)面評(píng)價(jià)而被禁止使用，在先使用人還可主張損害賠償。如果不存在搭便車的故意，前后完成的兩個(gè)事實(shí)判斷彼此之間不能相互否定，全部成立，雙方均有權(quán)繼續(xù)使用其商標(biāo)。

第五種情形，一方注冊(cè)并使用商標(biāo)在先，另一方使用在后。此時(shí)，事實(shí)判斷間雖不具有相互否定的效力，但針對(duì)有事實(shí)基礎(chǔ)的注冊(cè)行為所作出的價(jià)值判斷具有否定事實(shí)判斷的效力，在后的使用者或因疏于查看商標(biāo)公告而具有可歸責(zé)的過(guò)失，或因主動(dòng)使用相同或近似商標(biāo)而存在侵權(quán)的故意，同樣會(huì)受到否定性評(píng)價(jià)，所以，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人均有權(quán)要求停止使用并追究損害賠償責(zé)任，在后使用人僅能在附加必要區(qū)別標(biāo)識(shí)后繼續(xù)使用。

下表1即為以“使用”和“注冊(cè)”的不同組合情形推演出來(lái)的商標(biāo)法律效力的具體內(nèi)容?表格所使用符號(hào)說(shuō)明：“√”表示具有該種法律效力，“○”表示不具有該種法律效力，斜線表示從邏輯上無(wú)須考慮該種法律效力存在的必要。。

表1 “使用”和“注冊(cè)”的不同組合及其法律效力

四、商標(biāo)制度的未來(lái)走向：從“商標(biāo)管理之法”到“商標(biāo)服務(wù)之法”

商標(biāo)權(quán)如何取得，這是一個(gè)關(guān)系商標(biāo)制度本身正當(dāng)性的先決問(wèn)題。對(duì)于商標(biāo)權(quán)利取得有影響的因素，不外乎“使用”與“注冊(cè)”，各國(guó)保護(hù)模式的區(qū)別，在于二者間的邏輯關(guān)系。一般認(rèn)為，“注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)模式的勝利是一種歷史的必然”?鄧宏光著：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第83頁(yè)。。然而，過(guò)猶不及，片面強(qiáng)調(diào)注冊(cè)的程序價(jià)值，甚至脫離使用認(rèn)可注冊(cè)的價(jià)值，已經(jīng)影響到了我國(guó)商標(biāo)制度的進(jìn)化。這種思路的根源，則是部門立法所導(dǎo)致的對(duì)商標(biāo)法之“商標(biāo)管理之法”的定性。充分認(rèn)可商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)屬性，變“商標(biāo)管理之法”為“商標(biāo)服務(wù)之法”，已經(jīng)成為商標(biāo)制度發(fā)展拐點(diǎn)處的必然選擇，而這一選擇的立足點(diǎn)，則是商標(biāo)的使用。

Many problems in the field of trademark law in China are rooted in the misalignment between“registration” and “use” in the trademark system. We should take “use” instead of “registration” as the logical premise in the design of trademark law, registered or not, both would be protected under that law, the scope and the way of legal protection depend on the actual situation of trademark use, and legal effects of unregistered trademark as confrontation, prohibition and negation are determined by the “use” factor. At the turning points in the development of the trademark law system, we should replace the past “l(fā)aw of trademark administration” with“l(fā)aw of trademark service” to meet the requirement of market economy.

trademark; registration; use; confusing possibility; distinctiveness

孫山，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授

2013年國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的理論基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計(jì)研究”（13CFX089）和西北政法大學(xué)校級(jí)青年學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問(wèn)題研究》的階段性成果。