李 媛

（212013 江蘇大學(xué)法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江）

從沈家本修律看清末法制變革中的法律移植問題

李 媛

（212013 江蘇大學(xué)法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江）

1901年至1911年，沈家本主持修訂清律，在十年的法制變革中，沈家本通過法律移植，對《大清律例》刪除新增，將西法中的立法思想灌輸?shù)叫侣芍?，采用以德日為藍(lán)本的大陸法系，從“先除重法，淘汰野蠻”為切入點，制定了一系列中外通行的法律，旨在“默收長駕遠(yuǎn)馭之效”。

沈家本；法制變革；法律移植

1901年，慈禧下詔變法，袁世凱、張之洞、劉坤一連銜上疏奏稱，西方各國“其變法皆從改律入手”，為此舉薦沈家本、伍廷芳主持修律館，自此，沈家本開始了歷經(jīng)十年的變法修律。

清末法制變革中，沈家本主張“會通中西”的修律原則，他認(rèn)為世界商務(wù)、政令、兵制、學(xué)術(shù)等有趨同之勢，故而提出修律首先要“模仿列強”，通過模仿列強，針對清廷的現(xiàn)狀，通過法律移植對《大清律例》刪除新增，刑民兩分。

一、法律移植的背景

19世紀(jì)初期，西方社會劇變，隨著工業(yè)革命和憲政運動的推進(jìn)，西方列強向外擴(kuò)張，而中國仍視西方為蠻夷之地，鴉片戰(zhàn)爭粉碎了天朝美夢，自此，列強接踵而至，清朝主權(quán)淪喪，民族危機日益凸顯。

此時的中國，清廷腐敗不堪，社會矛盾激化，官場積弊，農(nóng)民起義不斷，由于清政府的無能，各國企圖通過清政府以華人治華地，紛紛向清政府提出“革新內(nèi)治，實為要求之第一要義”，然而，真正促使清廷進(jìn)行法制變革的直接原因是領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾放棄，西方列強以中國法規(guī)不良，多嚴(yán)刑峻法，司法行政不分等為借口，侵犯了清王朝的法權(quán)的完整性，使其喪失了對外國僑民的控制權(quán)，而隨著清王朝日漸衰敗，列強的野心日益膨脹，領(lǐng)事裁判權(quán)的適用范圍不斷擴(kuò)大，因此，當(dāng)英國政府首先承諾，如清政府進(jìn)行法律改革，則放棄領(lǐng)事裁判權(quán)后，其他政府也相繼作出承諾，大大刺激了清政府的修律熱情，領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾放棄成為法制變革的直接動因。

二、法系選擇

在法系的選擇上，沈家本最終選擇了大陸法系，以德日為藍(lán)本，其原因主要有四：一是德日的政體與清朝相仿，德日幾經(jīng)改革，最后仍保留帝制，對大地主的利益根基尚未撼動，是清政府在改革中的所求；二是德國作為羅馬法的直接繼承者，經(jīng)濟(jì)軍事法律實力在歐洲諸國前列，日本在明治維新后，抄襲模仿德國法律，最終形成日本法，中國與日本隔海而望，曾同出于中華法系，無論是地理位置還是歷史淵源，日本都是清王朝法制變革模仿的可靠對象；三是戊戌變法中取法日本，其影響仍在；四是在參酌各法的情況下，清王朝人才短缺，放眼清廷，唯有留日者居多，且多習(xí)政法，歐美之法難以盡譯，多如牛毛，而精通外語者少之又少，故而日本法的翻譯量遠(yuǎn)高于歐美，最終選擇日本法也是當(dāng)然。

三、初期法律移植

在法律移植初期，沈家本主要有兩項工作，一是遴選熟悉中西方法律的人才進(jìn)入修訂法律館參與編纂，同時聘請法學(xué)專家作為修律的顧問，二是選調(diào)大量留學(xué)畢業(yè)生翻譯書籍。在修律的十年間，沈家本約做過四次翻譯統(tǒng)計，在他的支持下，到清廷覆亡為止，共翻譯了十幾個國家的幾十種法律和法學(xué)著作。

為了“造就司法人才，為他日審判之預(yù)備”，沈家本贊成伍廷芳提出的專設(shè)學(xué)堂培養(yǎng)人才的建議，在《刪除律例內(nèi)重法折》的折后附片提出：“新律修訂，亞應(yīng)儲備裁判人才。宜在京師設(shè)一法律學(xué)堂，考取各部屬員入堂肄業(yè)，畢業(yè)后派往各省，為佐理新政、分治地方之用。”在沈家本的推動下，光緒二十三年正式設(shè)立了中國第一所法律學(xué)堂，聘請日本法學(xué)家岡田朝太郎，松岡義正等擔(dān)任主講，兼之以講習(xí)舊法，創(chuàng)辦幾年間，畢業(yè)者近千人，一時繁盛。

四、法律移植深化

（一）改重為輕，更定刑名

在新刑律的修訂中，沈家本以“改重為輕”為宗旨，廢除酷刑，死刑唯一，力主廢除凌遲、裊首、戮尸、緣坐和刺字等酷刑。他援引資本主義刑罰中“刑罰止及一身”的原則，緣坐實為不正之法，反害于民；而刺字源于魏晉，對于犯人是極大的侮辱，且不利于其改過自新。

（二）刪除比附

沈家本在制定《大清新刑律》時，最能體現(xiàn)其選擇大陸法系的是刪除比附。沈家本根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，主張廢除比附斷案，他認(rèn)為援引比附違反了立憲原則，司法立法混而為一，法律有明文規(guī)定者，民眾知其可為和不可為，而若法律無規(guī)定時，以官吏之見作為斷案依據(jù)，則民眾無所適從；其次由于審判官各有差異，則容易造成恣意出罪入罪的情形，刑事裁判難以統(tǒng)一。

（三）旗民同科，禁止買賣人口

在入關(guān)之初，滿漢異制，旗民不事生產(chǎn)，由政府負(fù)擔(dān)其衣食住，劃撥土地房屋，發(fā)放糧餉，而漢人不準(zhǔn)置買旗地旗房，他主張旗人應(yīng)以“人人能自為養(yǎng)”為長策，滿漢民族之間，“贏細(xì)可以相濟(jì)，有無可以相通”，打破由來已久的隔絕狀態(tài)，“便民生而化珍域”[1]。沈家本受到資產(chǎn)階級人權(quán)思想的影響，主張人人平等，滿漢同科。

五、法律移植中的局限性

沈家本在十年主持修律的過程中，使得運行了兩千多年的中華法系開始與國際接軌，到清朝覆亡之時，建立了一個相對完整、符合中國國情、中外通行的法律體系，但是由于清政府的腐朽和干涉，使得沈家本在修律過程中不斷妥協(xié)，以及由于沈家本自身的局限性，在進(jìn)行法律移植的過程中，無法擺脫既有觀念的桎梏，使得資產(chǎn)階級的基本原則沒有得到完全體現(xiàn)，對于刑民的二分中偏重于刑法。

[1]金鑫.沈家本的修律活動和法律思想[D].中南民族大學(xué),2014.