?？∧?/p>

[摘要]在司法實踐中，法律的適用主要是根據(jù)案情找法條依據(jù)，一般情況下根據(jù)案情找到的法條雖然具有個案適用性，但從法律的適用效果上來看，可能會出現(xiàn)法律效果與法律本身的功能與宗旨產(chǎn)生沖突，這種情況在現(xiàn)實中并不少見。法官在司法實踐中如何應(yīng)用和正確把握法理的作用，或者說法理在司法實踐中應(yīng)該發(fā)揮怎樣的功能，文章從我國《刑法》第63條第2款入手，以《刑法》中的“案件特殊情況”為例，論述司法實踐中審判者應(yīng)如何堅持原則性和靈活性，在法律原則、法律規(guī)則和法律條文中把握審判的張力，以實現(xiàn)法律效果、社會效果的雙優(yōu)化。

[關(guān)鍵詞]司法實踐；法理功能；原則性；靈活性；法律效果；社會效果

一、問題的緣起

（一）經(jīng)典案件

2006年4月21日，許霆利用ATM機故障漏洞，取出現(xiàn)金17.5萬元，其朋友郭安山取出1.8萬元。2007年5月22日，許霆在潛逃一年后，在陜西寶雞火車站被警方抓獲。2007年5月，郭安山被法院判處有期徒刑一年。同年12月，許霆被判處無期徒刑。依據(jù)《刑法》：個人盜竊公司財務(wù)“數(shù)額特別巨大”的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。法條中所指的“數(shù)額特別巨大”是指十萬元以上。2008年1月1 6日，廣東省高院裁定案件“事實不清，證據(jù)不足”發(fā)回重審。該案在最終判決前主要爭議有如下幾個方面，第一，當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成盜竊。當(dāng)事人沒有犯罪故意，而是在發(fā)現(xiàn)ATM機存在故障之后而臨時起意，也就是說銀行的取款機故障誘發(fā)了當(dāng)事人的犯罪故意；第二，ATM機是不是等同于金融機構(gòu)。盜竊金融機構(gòu)刑罰明顯重于一般的盜竊行為，這是一個重要的量刑情節(jié)；第三是銀行要不要承擔(dān)責(zé)任。如果沒有取款機的故障也就不會有當(dāng)事人的錯誤行為。該案最終判決結(jié)果是：許霆被以盜竊罪判處5年有期徒刑，追繳所有贓款17.3826萬元，并處2萬元罰金。

（二）案件分析

如果單是依據(jù)《刑法》第264條（盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)）的規(guī)定定罪處罰實屬不當(dāng)，但是我國《刑法》沒有現(xiàn)成條文可以成為該案的依據(jù)，從廣東省高院發(fā)回重審到改判許霆為五年有期徒刑，從法學(xué)理論上講，其依據(jù)是《刑法》第63條第2款之規(guī)定：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。我國《刑法》關(guān)于減輕刑罰的規(guī)定主要有兩種，一是酌定減輕處罰，二是法定減輕處罰。其中酌定減輕處罰可發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)個案公平公正。

（三）關(guān)于該制度的討論

關(guān)于我國《刑法》的酌定減輕處罰制度，理論界不少人認為這一規(guī)定損害了法律統(tǒng)一正確實施，同時，也容易滋長審判人員詢私枉法的現(xiàn)象，最重要的是“案件的特殊情況”與《刑法》總則的罪刑法定原則相背離。所謂的“案件的特殊情況”就是跳出《刑法》條文的相關(guān)規(guī)定進行裁判。筆者認為：上述觀點只看到了表相而未進行更深層次的分析，該規(guī)定體現(xiàn)了原則性和靈活性，但這一條款的應(yīng)用并不具有普遍性。罪刑法定原則本身就存在例外情況，各國刑法關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定就有罪刑法定原則的例外，那罪刑法定原則確實也就不具有普遍性。因此筆者認為“案件的特殊情況”與罪刑法定并不相左。

二、酌定減輕處罰制度

《刑法》第63條第2款規(guī)定的酌定減輕處罰制度，是法定減輕制度的補充性條款，同時也是與第1款的法定減輕處罰制度并列的刑罰裁量條款。從目前我國《刑法》審判來講，《刑法》第63條第2款理解和適用還處于相對混亂狀態(tài)。究其原因在于對“案件的特殊情況”的正確理解以及對“特殊尺度”還沒有適當(dāng)?shù)陌盐?。根?jù)有關(guān)學(xué)者的觀點，“案件的特殊情況”包括“政策性特殊情況”和“情節(jié)性特殊情況”。筆者也基本認同該種觀點。“政策性特殊情況”即事關(guān)國家重大利益的政策性因素，全國人大法工委針對馮洲受賄案答復(fù)最高人民法院的意見中明確指出：1997年《刑法》第3條第2款中“特殊情況”主要指涉及國防、外交、民族、宗教等及其個別特殊案件，不適用于一般刑事案件?！扒楣?jié)性特殊情況”是指根據(jù)個案案情，應(yīng)當(dāng)據(jù)以減輕或者加重的案件事實情況?？偠灾?，筆者認為，《刑法》第63條第2款規(guī)定的酌定減輕處罰制度對于緩解固定有限的法律規(guī)定與無窮多變的案情之間的沖突、對罪刑法定原則的柔化方面具有重要價值，同時也適度激活法官的自由裁量權(quán)，為民意表達和發(fā)揮提供一個合理宣泄的出口，從而實現(xiàn)《刑法》謙抑性和刑罰個別化兼顧的法律效果。

（一）緩解有限的法律與無窮的案情之間的矛盾

成文法的特點在于其固定性、有限性。法律需要通過語言、文字進行固定，而法律一旦固定下來后，成文法本身就有了一定的獨立性、穩(wěn)定性，要使穩(wěn)定性的《刑法》不斷適應(yīng)發(fā)展的社會生活，就應(yīng)當(dāng)以不局限于立法最初的考慮在堅持罪行法定原則的前提下，對法條的理解應(yīng)做到與時俱進，只有這樣才可使固定的法條不斷地適應(yīng)千變?nèi)f化的社會、林林總總的案件。《刑法》第63條第2款規(guī)定的酌定減輕處罰制度是對第1款的法定減輕處罰制度的補充，也是法定情形以外的一個“口袋條款”，為《刑法》的與時俱進提供了一定的發(fā)展空間。這也是法理學(xué)關(guān)于立法理論既要立足當(dāng)前又要著眼未來原則的重要體現(xiàn)。因此，在司法實踐中，司法人員應(yīng)當(dāng)不斷貫徹這一法理理論，對《刑法》條文的理解應(yīng)當(dāng)與時俱進符合時代的發(fā)展，當(dāng)然這種與時俱進并不是法官隨意理解或者主觀臆斷，而應(yīng)當(dāng)控制在一定范圍之內(nèi)，關(guān)于這方面將在下文進行更進一步的論述。

（二）柔化罪刑法定原則

學(xué)界對酌定減輕處罰制度的爭論一直存在，部分學(xué)者認為酌定減輕處罰制度與罪刑法定原則之間存在沖突，罪行法定原則最典型的表述是：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。而《刑法》第63條第2款規(guī)定的“案件的特殊情況”是法律沒有明確規(guī)定具體的的減輕處罰的情節(jié)，兩者之間的沖突顯而易見。有的學(xué)者認為，該制度挑戰(zhàn)了法的穩(wěn)定性，為司法權(quán)侵犯立法權(quán)保留了制度空間，有違罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)廢除。字面而言，罪刑法定原則指刑罰的規(guī)定必須具有明確性特點，對犯罪人的減輕處罰也應(yīng)當(dāng)由法律明文規(guī)定，所有超出法律明文規(guī)定之外的自由裁量，都是與罪刑法定的沖突。然而，這無疑是對現(xiàn)代刑事法治理念下罪刑法定原則的誤解。不能否認的是，罪刑法定原則在誕生之初，主要功能在于對抗以罪刑擅斷為最大特點的封建刑法，從而限制國家司法權(quán)的發(fā)動。如果說《刑法》第63條第2款是沖出《刑法》規(guī)定之外的條款，那么毋庸置疑《刑法》中眾多的“口袋條款”就是對罪刑法定原則的更大的挑戰(zhàn)。筆者認為，“案件的特殊情況”的相關(guān)法律規(guī)定是對罪刑法定原則的適當(dāng)柔化，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，當(dāng)然這是以保證法官及法律工作者具有較高的法律素養(yǎng)和法律信仰為前提的。這就要求在司法實踐中，只有不斷提高法律工作者的法律素養(yǎng)，增強法律工作者對法律的信仰，才能更加有效地確保法律工作人員在審判中不受外界其他因素的影響，做到公正公平。

（三）激活法官自由裁量權(quán)

如上所述，罪刑法定原則賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。一方面，語言的模糊性需要《刑法》法規(guī)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，

貝卡里亞認為，《刑法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確到不允許解釋的程度。這固然是最理想的，但是這只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要。另外，我國的刑罰結(jié)構(gòu)屬于重刑主義，在重刑主義的刑罰體系下，司法權(quán)更應(yīng)保持一定的柔和性、能動性來緩和厲而不嚴的刑罰結(jié)構(gòu)。罪刑法定本身就要求司法裁量，因此罪刑法定并未堵塞自由裁量的空間。另外，要實現(xiàn)罪刑法定原則法律效果與社會效果雙優(yōu)，就需要發(fā)揮司法的能動性。在許霆案終審之后，不少學(xué)者圍繞酌定減輕處罰權(quán)的角度對二審的刑罰裁量進行討論，認為該案適用《刑法》第63條第2款，既符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，又兼顧了情理與法理，判決取得了良好的法律效果和社會效果。在司法實踐中，司法人員應(yīng)當(dāng)在堅持罪刑法定原則的前提下兼顧法理與情理，適度把握自由裁量權(quán)以實現(xiàn)法律效果與社會效果的雙優(yōu)化。

（四）緩和情與法的沖突

在部分在社會上有較強影響力的案件中，社會大眾對量刑的敏感性遠遠高于對犯罪行為定性的敏感性，原因在于對犯罪行為進行定性需要非常專業(yè)的知識，而量刑則更多是出于一種樸素的法感情。社會大眾對《刑法》認同的基礎(chǔ)就在于這種樸素的法感情，個案的公正除了在定性、程序等方面體現(xiàn)以外，很大程度上通過量刑表現(xiàn)出來。而酌定量刑情節(jié)的存在剛好為民意的表達和發(fā)揮提供了一個合理的宣泄口，從而緩和情與法的沖突，實現(xiàn)個案公平公正。司法實踐中，法官的審判應(yīng)嚴格依照法條進行，與此同時，也要考慮到審判結(jié)果所產(chǎn)生的社會效果和大眾反應(yīng)。如上所述，大眾反應(yīng)多數(shù)是基于一種樸素的法感情，而這種感情也是法官在做出審判時應(yīng)該加以考慮的，當(dāng)然是應(yīng)該在基于罪刑法定原則之下適當(dāng)考慮的?？偠灾?，司法者應(yīng)基于法理同時兼顧情理，盡量緩和審判結(jié)果中出現(xiàn)法理和情理的尖銳沖突的情況。在中國，司法者在司法條的同時兼顧司法理，同時考慮法理的前提下適當(dāng)兼顧情理，這是千百年來中國儒家文化積淀下形成的不同于西方國家的大眾法律意識。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint