劉玉慶

[摘要]政府購買公共服務致害是一種混合責任，既涉及政府的監(jiān)管失職不作為的行政責任，也涉及公共服務提供者的民事侵權(quán)責任，雙方應該根據(jù)其過錯與侵權(quán)行為原因力大小承擔相應的份額責任。文章認為鑒于政府與公共服務提供者存在的特殊利益關(guān)系，應當將政府監(jiān)管失職賠償責任部分納入國家賠償受案范圍，而且在受害人自愿的前提下，探索設(shè)立國家賠償訴訟中行政機關(guān)與民事主體作為共同被告的制度，合并審理國家賠償與民事侵權(quán)賠償。在案件審理具體裁判規(guī)則的適用上，應注意行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范的合并適用。

[關(guān)鍵詞]行政賠償責任；民事侵權(quán)賠償責任；國家賠償；共同被告

一、政府購買公共服務致害的問題概述

隨著福利國家與給付行政的興起，在教育就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障等公共服務領(lǐng)域，政府的服務職能越來越突出，既是管理者、監(jiān)督者，也是公共服務的提供者。十三五規(guī)劃提出，要創(chuàng)新公共服務提供方式，推動政府購買公共服務。政府購買公共服務是政府推進簡政放權(quán)，提高公共服務供給的質(zhì)量與效率，減輕政府部門的財政、人員壓力的一種新型的公共服務提供模式。它被各級政府越來越廣泛地應用于公共服務領(lǐng)域，但在實踐中也產(chǎn)生了大量的爭議，尤其是關(guān)于政府購買公共服務的法律性質(zhì)問題以及政府購買公共服務過程中出現(xiàn)的侵權(quán)損害的責任承擔問題。本文探討的政府購買公共服務致害主要是指在行政機關(guān)購買公共服務的過程中，由于行政機關(guān)怠于履行法定監(jiān)管職責，公共服務提供者提供的公共服務存在瑕疵，致使他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益受到損害。

政府購買公共服務致害，是一種混合責任，是由于行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的侵權(quán)行為與公共服務提供者侵權(quán)行為，共同作用造成他人人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益受到損害而產(chǎn)生的國家賠償責任，即其責任的產(chǎn)生由雙方或多方原因造成。它包括以下內(nèi)容：侵權(quán)主體的多元化。混合責任中，實施違法侵權(quán)主體既有行政機關(guān)及其工作人員，也包括公共服務提供者；侵權(quán)行為形態(tài)上表現(xiàn)為多因一果的共同侵權(quán)，主要以無意思聯(lián)絡為主。一般情況下，行政機關(guān)及其工作人員與公共服務提供者并不存在意思聯(lián)絡，行政機關(guān)的不作為偶然與服務提供者的侵權(quán)行為相結(jié)合，共同造成了損害結(jié)果，即在政府購買公共服務致害中任何一方的加害行為都不足以獨立造成損害結(jié)果的發(fā)生，損害結(jié)果的發(fā)生是政府的監(jiān)管失職與服務提供者提供瑕疵產(chǎn)品兩種行為相結(jié)合而產(chǎn)生的結(jié)果。

二、政府購買公共服務致害中賠償混合責任構(gòu)成分析

（一）政府的行政責任

有觀點認為政府與服務提供者之間的法律關(guān)系屬于民事委托關(guān)系，簽訂的公共服務購買協(xié)議屬于委托合同，是基于行政機關(guān)與服務提供者的約定，由服務提供者處置行政機關(guān)委托事務的民事法律關(guān)系。雖然表面上看來看政府與服務提供者之間的法律關(guān)系屬于民事委托關(guān)系，但在實質(zhì)內(nèi)容上其兩者之間法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，嚴格區(qū)別于平等主體之間的民事法律關(guān)系。政府購買公共服務是政府充分行使職權(quán)的一種行政行為，與服務提供者所簽訂的購買合同屬于行政協(xié)議，雙方處于不平等地位。一方面行政機關(guān)與公民、法人或其他組織雙方在自愿、公平、誠實信用的原則下達成意思表示一致的合意，政府購買公共服務具有雙方合意性，帶有明顯的民事契約的精神，但另一方面由于行政機關(guān)購買公共服務是一種行政行為，行政權(quán)力的行使貫穿于購買活動的全過程。行政機關(guān)對于服務提供過程負有監(jiān)督管理責任，對于服務提供者提供的服務享有監(jiān)督檢查權(quán)、單方變更權(quán)、解除權(quán)、制裁權(quán)等。

所以，政府與服務提供者之間是一種行政法律關(guān)系，并非民事法律關(guān)系，應受到公法調(diào)整。政府購買公共服務本質(zhì)上屬于行政機關(guān)履行行政給付職能過程中所實施的一種授益性行政行為，同時政府在服務提供過程中也負有監(jiān)督管理的職責，因此在政府購買公共服務過程中發(fā)生了侵權(quán)損害問題時，政府很顯然需要承擔一定的行政責任。

（二）公共服務提供者的民事侵權(quán)責任

公共服務提供者與受害人間通常并不存在一方主體為行政機關(guān)的情形，雙方屬于民事侵權(quán)法律關(guān)系。只有“當私人賦有國家的公權(quán)時，其站于公權(quán)主體的地位”，其法律關(guān)系才屬于行政法律關(guān)系，然而在政府購買公共服務的過程中，政府只是單純地購買公共服務，并不涉及行政權(quán)力的授予或委托，服務提供者在提供公共服務過程中并不享有行政權(quán)力，因此公共服務提供者并不是行政機關(guān)的受委托組織，雙方只能成立普通的民事法律關(guān)系。公共服務提供者在提供公共服務的過程中因侵權(quán)行為，侵害他人合法權(quán)益的，屬于民事侵權(quán)法律關(guān)系，公共服務提供者應當承擔民事上的侵權(quán)責任。

綜上，在具體的責任承擔上，由于服務提供者負責具體的實施，因服務提供者的侵權(quán)行為而出現(xiàn)問題，原則上服務提供者應當承擔責任，而怠于履行法定職責監(jiān)管失職的行政機關(guān)也負有責任。如果僅由一方行政機關(guān)或者服務提供者承擔損害賠償責任明顯違背公平原則。因此在責任的承擔方式上，可以借鑒《侵權(quán)責任法》第十二條關(guān)于無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)的規(guī)定，雙方承擔份額責任。怠于履行法定職責的行政機關(guān)及其工作人員應當按照違法程度與失職行為原因力的大小承擔行政賠償責任，作為直接侵權(quán)人的公共服務提供者則需要按照主觀過錯與侵權(quán)行為原因力大小承擔相應的民事侵權(quán)責任。

三、政府購買公共服務致害中政府監(jiān)管失職納入國家賠償?shù)恼斝苑治?/p>

對于政府監(jiān)管失職賠償責任部分是否納入國家賠償?shù)姆秶?，存在著廣泛的爭議。反對的主要理由包括：政府購買公共服務致害不屬于行政機關(guān)違法行使職權(quán)的問題，應當由民事法律規(guī)范予以調(diào)整，并且政府監(jiān)管失職的行政不作為造成的損害并不屬于國家賠償范圍；政府購買公共服務是推動公共行政民營化、社會化與市場化的重要方式，是一種市場行為，通過民事賠償?shù)姆绞浇鉀Q更加符合市場經(jīng)濟的要求；《國家賠償法》的賠償范圍有限，而且缺乏強制執(zhí)行程序，不利于受害人權(quán)利的實現(xiàn)，而采取民事程序，更能保障受害人權(quán)利的合法權(quán)益。上述觀點雖然存在一定的合理性，但其忽視了政府購買公共服務中行政權(quán)力的行使，政府購買公共服務并非單純的市場經(jīng)濟行為，其帶有鮮明的公益性，將在購買公共服務中行政不作為導致的損害，納入國家賠償?shù)姆秶?，不僅具有理論上的依據(jù)，更有現(xiàn)實意義。endprint

首先，在理論上，《國家賠償法》的宗旨在于制約公共權(quán)力，保障和救濟受害人的人身和財產(chǎn)利益。在管理型政府向服務型政府轉(zhuǎn)變的過程中，行政不作為現(xiàn)象大量存在，嚴重損害了公民的合法權(quán)益與政府形象，將政府購買公共服務過程中怠于履行法定職責造成損害納入國家賠償更加有益于該宗旨的實現(xiàn)，否則行政不作為得不到有效制約與監(jiān)督，公民得不到有效的權(quán)利救濟。同時政府購買公共服務過程中的不作為具有違法性，《政府采購法》《政府采購法實施條例》中明確規(guī)定，政府對于采購活動要進行監(jiān)督檢查，這既是一項法定權(quán)力也是一種法定職責，違法放棄就是失職行為，必須對此承擔相應的法律責任。因此將行政不作為造成的損害納入行政賠償，有利于監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責。

其次，在立法上，根據(jù)《國家賠償法》賠償范圍的規(guī)定，國家機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過程中侵犯他人合法權(quán)益的屬于國家賠償?shù)姆秶?012年修訂的《國家賠償法》以“行使職權(quán)”替代了1994年的“違法行使職權(quán)”，特別是第三條第三項“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”等部分行政不作為行為納入《國家賠償法》的范圍，這就表明行使職權(quán)不僅包括積極的行政作為，也包括消極的行政不作為?！秶屹r償法》第三條第五項“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”與第四條第四項“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”的兜底性條款，為行政機關(guān)購買公共服務過程中怠于履行法定職責造成他人合法權(quán)益受到損害的情形，納入國家賠償領(lǐng)域留下了法律空間。

最后，在實踐上，將其納入國家賠償更加有利于及時對受害人進行救濟。政府與公共服務提供者屬于兩個完全獨立的主體，作為受害人在信息不對稱的情形下，無法具體準確地獲知行政機關(guān)與公共服務提供者之間存在的法律關(guān)系，這也造成兩者相互推卸責任的可能性，將政府購買公共服務中政府監(jiān)管失職致害納入國家賠償便于受害人及時確認賠償義務主體并獲得賠償。將其納入國家賠償并非免除公共服務提供者的民事侵權(quán)賠償責任，對此，需要在國家賠償中設(shè)計專門的程序予以保障。

四、國家賠償與民事侵權(quán)賠償合并審理的救濟制度探討

按照現(xiàn)有法律制度，在購買公共服務中，存在著國家賠償責任與民事侵權(quán)賠償責任，分別適用國家賠償程序和民事侵權(quán)賠償程序。在兩種救濟渠道的適用關(guān)系上，仍然存在著三種不同觀點——民事窮盡理論、國家先行賠償理論和份額責任與附帶程序理論⑤。民事賠償說，堅持民事救濟優(yōu)先原則，忽略了政府購買公共服務中行政權(quán)力對于侵權(quán)損害結(jié)果產(chǎn)生的影響。民事窮盡理論與國家先行賠償理論明顯違背了公平原則。份額責任與附帶程序理論，雖然實體上注意到了公平的分擔責任，但是在程序設(shè)置上附帶訴訟程序以主程序的存在為前提，兩種訴之間存在依附性，但政府購買公共服務致害中行政賠償訴訟與民事侵權(quán)賠償訴訟完全不存在依附性或附帶性。

鑒于公共服務的特殊性以及政府與公共服務提供者存在的特殊利益關(guān)系，應當將政府購買公共服務致害納入國家賠償受案范圍，而且在受害人自愿的前提下，探索設(shè)立國家賠償訴訟中行政機關(guān)與民事主體作為共同被告的制度，合并審理國家賠償與民事侵權(quán)賠償。在國家賠償訴訟中行政機關(guān)與公共服務提供者列為共同被告，首先，減輕了受害人的求償成本，降低了受害人確定責任主體、進行取證和法院證據(jù)認定的難度，保證了受害人的利益補償?shù)淖畲蠡沟檬芎θ瞬灰驀屹r償范圍有限性，而無法獲得充分的賠償。其次，避免了因受害人只選擇某一侵權(quán)主體，所造成的行政機關(guān)或公共服務提供者一方責任的減輕或免除，監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，督促公共服務提供者嚴格遵守相關(guān)協(xié)議，提供合格的產(chǎn)品，促進政府購買公共服務的健康有序發(fā)展。最后，保證了政府購買公共服務致害案件審理整體性而不被人為割裂，避免了法院因程序交叉，在界定審理范圍、確定歸責原則等方面產(chǎn)生的實體處理有失公正、裁判尺度不統(tǒng)一等問題。在案件審理具體裁判規(guī)則的適用上，應注意行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范的合并適用，對于行政機關(guān)的實體內(nèi)容審查上，應當適用《國家賠償法》以及其他行政法律規(guī)范，可以適用不違反國家賠償法、行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。對于公共服務提供者的侵權(quán)行為應當適用《侵權(quán)責任法》，并對其分別作出裁判。

[責任編輯：岳文可]endprint