何相榮　姜首旭

[摘要]《侵權責任法》第87條第一次對高空拋物致人損害民事責任作出了具體規(guī)定，解決了同案不同判的司法難題，但法律學術界對該條的合理性爭議從未停止。文章通過列舉學術界存在的兩種主流觀點，從立法與法理角度分析第87條的不合理之處，指出該法條存在歸責原則和責任方式方面的問題，并結合《侵權責任法》和我國社會的發(fā)展趨勢，提出對該條的完善建議與立法展望，旨在規(guī)范高空拋物致人損害民事責任制度，在實際侵權人為自己行為承擔責任的同時，既能保障受害人的損害得到及時救濟，又能避免無辜的第三者承擔不必要的責任，實現(xiàn)實質公平正義。

[關鍵詞]高空拋物致人損害；過錯推定原則；補償責任；公平正義

高空拋物致人損害的案件近年來頻頻發(fā)生，《侵權責任法》出臺前，因為沒有明確的法律依據(jù)，實踐中法院大多依據(jù)《民法通則》的相關規(guī)定裁決案件，同案不同判的現(xiàn)象屢有出現(xiàn)。《侵權責任法》出臺后，因為有法可依，實踐中的判決結果趨同。理論界針對該法第87條本身的爭論從未止息，而且每當有該類案件經(jīng)媒體報道，社會公眾也都給予極大關注，對于案件判決結果的爭議之聲也從未停止，原因無外乎此類案件和公眾生活密切度較高，公眾更加期待既合乎法律規(guī)定，又能為各方所接受的有說服力的判決結果。因此，對于該法條本身的正當性及可操作性的探討很有必要。

一、高空拋物致人損害民事責任的基本理論

（一）高空拋物的概念界定

對于高空拋物的概念，學術界并未形成統(tǒng)一的觀點，國內(nèi)以王利明和楊立新為代表。王利明教授認為，“高空拋擲物致人損害，是指高層建筑的所有人或者其他居住人從其住所拋出物件致受害人損害，但不能確定真正的行為人”。楊立新教授認為，“無論建筑物中的拋擲物還是脫落物，都界定在墜落物當中。凡是建筑物的墜落物致人損害，都應當由墜落物的占有人承擔賠償責任”。這兩種觀點的主要區(qū)別在于對高空拋物界定的范圍不同，前一種觀點是狹義的，與漢字“拋物”字面意義完全吻合，后一種觀點將高空拋物致人損害完全納入了現(xiàn)行民法規(guī)定的物件致人損害的民事責任范疇當中。

盡管現(xiàn)行法律中采取了將拋擲物與墜落物都歸于高空拋物中，但是筆者認為，在高空拋物概念的確定上應當把“高空拋物”與“高空墜物”分開研究，這不僅是因為狹義的“高空拋物”的法律概念其內(nèi)涵與漢字字義相符，更因為二者性質不同?！案呖諕佄铩睂儆谛袨橹潞Γ案呖諌嬑铩睂儆谖锛潞?，二者應受譴責性的程度不同，前者無疑屬于故意或者重大過失的侵權行為，而后者則屬于過失，不可能是故意；二者表現(xiàn)的行為樣態(tài)不同，前者屬于積極的作為侵權，而后者屬于消極的不作為侵權。而對于《侵權責任法》第87條規(guī)定的從建筑物中拋擲物品造成他人損害的規(guī)則一直以來存在兩種不同的學說觀點。

（二）肯定說

支持者認為由相關的業(yè)主承擔責任較為合理。全國人大法工委起草的《民法（草案）》侵權責任法編第56條規(guī)定：“從建筑物中拋擲的物品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害，不能確定具體的侵權人的，由該建筑物的全體使用人承擔侵權責任，但使用人能夠證明自己不是具體侵權人的除外?！蓖趵髦鞒制鸩莸闹袊穹ǖ洳莅傅?974條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品致人損害，拋擲人承擔民事責任。不能確定誰為拋擲人的，由建筑物的所有人或者全體使用人承擔民事責任。但能夠證明沒有拋擲該物品的人不承擔責任”。支持者的理由主要在于：1.從公平角度考慮。如果讓一個不幸的受害人的損失不能得到補償，是極不公平的，沒有體現(xiàn)法律的人道主義精神。2.從損失分擔角度考慮。應當承擔責任的業(yè)主是一個集體，更具有分擔損失的能力。3.從損害預防角度考慮。侵權法在很多情況下實際上是一種風險的分配，合理的風險分配政策也有助于損害的預防，將風險分配給最有機會避免損害發(fā)生的人，是符合效率原則。4.從公共安全角度考慮。在樓下行走的每個人都有一種合理的期待：樓上居民不會隨便拋下東西砸傷自己。這種正常的期待就是公共安全的組成部分。為了維護社會的公共利益，保護公共安全，適當?shù)貭奚承┤说睦嬖趦r值的衡量上是合理的。當然，責任人僅需承擔“補償”責任，不是全部賠償責任。

（三）否定說

反對者認為，侵權責任的承擔需要以可歸責性為前提，缺乏這一前提，讓所有可能加害的建筑物使用人承擔責任是不公平的，所謂公平原則的適用結果是讓無辜的人承擔責任，這有違道義和法理。同時，由可能加害的建筑物使用人給予補償，會使真正的加害人免除自己的責任，甚至幸災樂禍，而無辜者則可能因其承擔不能遇見的風險和株連式責任而產(chǎn)生不滿的消極情緒?！肚謾嘭熑畏ā凡荒芙鉀Q所有的問題，不可能保證所有被侵權人的損失都能夠得到充分填補。對于建筑物不明拋擲物、墜落物致人損害這類涉及公眾安全的問題，可以考慮通過社會保險、國家救助基金制度等解決。梁慧星主持的中國民法典草案建議稿對此沒有規(guī)定，可以認為屬于反對者的立場。

二、高空拋物致人損害民事責任的法理分析

《侵權責任法》第87條實施后，目前司法實踐中已不存在無具體法律條文可適用的情況，但如前所述，現(xiàn)行法律文件并非完美無缺。目前我國法律法規(guī)對“肯定說”的采納由我國經(jīng)濟社會歷史發(fā)展階段和我國法律完善需要歷史過程等方面的原因，而“肯定說”的法理基礎存在以下幾個問題。

（一）過錯推定原則的適用不合理

對于《侵權責任法》第87條的歸責原則方面，有部分人認為適用過錯推定原則。過錯推定，也叫過失推定，就是受害人在訴訟中，能證明違法行為與損害事實之間的因果關系的情況下，如果加害人不能證明損害的發(fā)生自己無過錯，那么就從損害事實的本身推定行為人在致人損害的行為中主觀有過錯，并為此承擔賠償責任。與之相關的法律規(guī)定為《侵權責任法》第6條規(guī)定，“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”。而在高空拋物中只有侵權行為、損害后果、行為后果間的因果關系，卻沒有應承擔侵權賠償責任具體的侵權人，也就是說沒有可以與損害事實相關聯(lián)的具體行為人，即無法推定行為人主觀上存在過錯，因此盡管高空拋物致害行為中由可能加害人承擔證明自己不是具體加害人的責任，但本質上不能屬于過錯推定原則。endprint

以下用物件損害責任和共同危險行為致人損害責任分別與高空拋物致人損害責任區(qū)別，來詳細證明高空拋物致害行為不應適用過錯推定。

1.物件損害責任

物件損害責任并非真正的替代物而承擔的責任，而是自己過錯行為的責任。物件致害只是一種現(xiàn)象事實，物件管領人的不作為侵權才是法律真相。所以，物件損害責任是一種行為人自己基于物的危險實現(xiàn)的侵權責任。由于物件損害的此種特殊性，在總體上，可以認為它屬于特殊侵權責任的范疇。物件致人損害責任的構成要件有：（1）管領人的加害行為。物件的管領人未經(jīng)適當注意義務，致使物件的危險性現(xiàn)實地發(fā)生并造成他人損害。（2）受害人的損害事實。損害事實包括人身損害、財產(chǎn)損害以及精神損害后果。（3）受害人的損害事實與物件管領人的加害行為之間有因果關系。（4）物件的管領人往往具有過錯，并且一般不能證明自己沒有過錯，在特殊情況下甚至也不要求具有過錯。物件的管領人需要證明自己沒有過錯，也就是承認物件的危險性現(xiàn)實發(fā)生并造成他人的損害事實，但是與自己無關。由此可知，高空拋物致人損害行為與物件損害行為的區(qū)別就有以下兩個方面：第一，建筑物致人損害的責任主體應該是對該建筑物進行直接控制、管理，并負有妥善維護該建筑義務的人，而高空拋物的責任主體無法查明。第二，建筑物致人損害是由于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成的，而高空拋物行為致人損害的原因是加害人從高空拋擲物品。

2.共同危險行為致人損害責任

共同危險行為，是指二人或二人以上共同實施侵害他人民事權益的危險行為，對所造成的損害后果不能判明誰是加害人的情況。在我國《侵權責任法》實施前，一些地方法院在司法實踐中，也將共同危險行為理論作為判決高空拋物的法理依據(jù)，由此判決所有被起訴的被告共同承擔賠償責任。但實際上高空拋物致人損害與共同危險行為有以下幾點區(qū)別：（1）通常情況下，建筑物不明拋擲物、墜落物致人損害，是某一個人拋擲物品或者其管理的物品墜落；共同危險行為是多個人同時實施危害他人安全的行為。（2）建筑物不明拋擲物、墜落物造成他人損害，難以確定具體侵權人的，由可能加害的建筑物使用人給予補償，盡管這些建筑物使用人實際上并沒有拋擲物品或者其物品并沒有墜落；共同危險行為中，不能確定具體侵權人的，因為共同危險行為人都實施了危及他人安全的行為，因此由共同危險行為人承擔責任。（3）建筑物不明拋擲物、墜落物造成他人損害，難以確定具體侵權人的，由可能加害的建筑物使用人對受害人給予補償；共同危險行為中，不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任

（二）公平責任原則的適用不合理

我國《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔責任?！币话阏J為這條法律在立法上正式確定了公平責任。王利明教授也認為，在不能確定拋擲物致害中，全體業(yè)主更有預防損害的能力和損失分擔能力，由全體業(yè)主承擔損害比受害人獨自承擔損害更為公平。

然而筆者認為公平責任不應適用于解決高空拋物侵權案件，因為我國《民法通則》第132條規(guī)定的公平責任適用于當事人雙方，是在其中一方?jīng)]有過錯時的歸責原則，侵權者并非沒有過錯，只是不能被查明，而侵權者一方不能被查明不等于所有業(yè)主都要成為侵權者一方。因此我們顯然不能用公平責任理論來解決高空拋物侵權的案件。

而且《侵權責任法》第87條規(guī)定的可能加害人承擔責任，實質上是讓無辜的第三人代替真正加害人承擔責任，這有違自己責任原則的核心理念。無辜第三人與真正行為人不存在任何特殊關系，如果論其關系僅有居住同一棟樓或相鄰高樓，而由于建筑物區(qū)分所有權制度的存在，住戶之間沒有任何義務為其他住戶承擔其違法行為，所以顯然不構成無辜第三人承擔替代責任的正當理由，雖然該條規(guī)定了“能夠證明自己不是侵權人”的免責事由，似乎能彌補無辜第三人承擔責任的不正當性。但實質已附加與無辜第三人證明自己非侵權人甚至確定真正侵權人的舉證義務，然無辜第三人與真正加害人無任何關聯(lián)，該舉證責任的產(chǎn)生無任何法理依據(jù)，很難舉證。從公平正義的角度來講，對于本無任何責任的可能加害人來說明顯有失公平，也使得真正的加害人得不到法律懲罰，法律的公平正義得不到實現(xiàn)。

（三）補償責任的不合理

損害賠償責任的構成需有行為人實施了侵權行為并造成了損害后果，侵權行為與損害后果之間具有因果關系這樣幾個方面具備后才能構成損害賠償責任的承擔?！肚謾嘭熑畏ā返?0條規(guī)定：二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，在不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。該條適用的是行為人都實施了侵權行為，在不能確定具體的侵權人時由實施者承擔侵權責任有其正當性，符合侵權責任損害賠償構成要件的基本理論。而在高空拋物中只有侵權行為、損害后果、行為后果間的因果關系，卻沒有應承擔侵權賠償責任具體的侵權人，損害只能由侵權人承擔才能體現(xiàn)法律的分配正義與公平。但是為了及時救濟被害人的需要，因此，《侵權責任法》第87條明確規(guī)定對受害人的損害是有可能加害的建筑物的使用人進行“補償”，而不能叫做“賠償”，因為不具備承擔侵權責任的構成要件，沒有具體承擔損害賠償責任的義務主體，因此，建筑物的所有人、使用人的補償不是對侵權責任的承擔，而是立法者基于此類侵權的特殊性而作的利益衡量和價值選擇，認為補償責任可以填補受害人損失，合理分擔損害。但是針對高空拋物致人損害的補償責任而言，所起的作用可能適得其反。首先，無辜第三者來分擔填補受害人的損失，由于沒有任何法律上的義務來承擔責任，所以可以視為是由社會來分擔受害人損失，而又是由特定范圍的無辜者來代替社會填補受害人責任，讓本不應該承擔責任的業(yè)主承擔經(jīng)濟壓力，可能引發(fā)對法治的懷疑與不滿；其次，在高空拋物侵權案件中被害人不一定是現(xiàn)實生活中的“弱者”，事實上沒有實施侵權行為而被認定為“可能的侵權人”也不一定是現(xiàn)實生活中的強者，如果存在業(yè)主的生活狀況比受害人的還要糟糕的情況，那么這種補償責任就起不到分擔損害的作用；最后，盡管該條法的價值是用小的不公平來代替大的不公平，但是公平?jīng)]有大小重要之分，立法者主觀地側重大的不公平而忽視小的不公平是考慮不周的表現(xiàn)。endprint

《侵權責任法》第87條高空拋物中可能加害人的補償條款，雖然沒有強調“適當”補償，但使用了“可能加害”的模糊表述。這些模糊性的概念反映出損害補償條款呈現(xiàn)不穩(wěn)定性的狀態(tài)，無法做到定量化或者精確化，不利于我國法治社會的建設。

三、完善高空拋物致人損害民事責任制度的建議

（一）公法救濟

筆者贊同有關論者主張借鑒香港法律的規(guī)定，將建筑物墜物行為入刑責的建議。香港《簡易程序治罪條例》在1977年增補規(guī)定：“如有人自建筑物掉下任何東西，或容許任何東西自建筑物墜下，以致對在公眾地方之內(nèi)或附近的人造成危險或損傷者，則掉下該東西或容許該東西墜下的人，即屬犯罪，可處罰款一萬港幣及監(jiān)禁6個月?！苯ㄖ飰嬑锉緛砭褪俏：舶踩男袨?，將建筑物墜物致人損害行為列入刑事犯罪行為，最大的好處在于促使公安機關深度介入該類案件，通過現(xiàn)場勘測、痕跡鑒定等各種偵查手段查找墜落物件的主人，以期使真正的侵權人（或者“嫌疑人”）能夠受到法律的制裁并能對受害人進行充分地賠償。并且，對于犯罪行為進行既精準又嚴厲的打擊，才是對社會公眾最大的警示和教育，法律的預防作用也才能真正發(fā)揮。這樣既免去了原本受到傷害和損失的受害人及其家屬花費大量時間尋找真正的侵權人或可能加害的建筑物使用人并將他們列為被告的負擔，同時又可以督促公安機關切實履行自己的職責，窮盡一切手段偵破案件。

不可否認的是，建筑物墜物致人損害行為本身具有隱蔽性，偵破難度較大，公安機關全力以赴也無法找到真正侵權人的情況難以避免，在這種情況下，有必要尋找更為合理的途徑對受害人進行救濟，所以說“可能加害人”責任制度在合理化后也只能作為一個暫時的替代辦法，最終依然需要適當?shù)呢熑伪ｋU機制或者國家救濟機制，在無法確定加害人或加害人無力承擔賠償責任的情況下，對受害人予以救濟。

（二）私法救濟

《侵權責任法》第87條的實施，是受害人得到了法律的保護，而無辜第三人成了絕對的受害者，故應從裁判規(guī)則方面加強對可能加害人權益的正當救濟。

1.對受害人訴訟權利與實體權利的適當限制。在訴訟權利上不允許受害人出于趨利避害考慮，明知損害是“少數(shù)住戶”造成的仍起訴“多數(shù)住戶”甚至全體業(yè)主；在實體權利上限制受害人因“關系親疏”有意放棄追究部分可能加害人的賠償義務，以免造成更多實質上的不公平。

2.適度減輕可能加害人的免責舉證義務。如能證明發(fā)生損害時不在建筑物中、未占有造成損害之物以及所處位置不具備造成拋擲物致害可能性等情形的，均應認定免責。

3.將可能加害人范圍擴大解釋至物業(yè)管理公司。物業(yè)管理公司有義務在社區(qū)安置攝像頭，以盡到必要的監(jiān)管，注意義務。未盡到其義務的，應當參與承擔相應的補償責任。有利于促使物業(yè)管理部門積極履行監(jiān)管職責，加強警示、宣傳以及采取必要的技術監(jiān)控措施，預防案件發(fā)生。

（三）社會救濟

完善社會基金制度與保險制度。高空拋物致?lián)p社會救濟基金，由政府和房地產(chǎn)開發(fā)商、業(yè)主為出資人設立的基金，用于補償因遭受高空拋物損害的受害人。政府、開發(fā)商和業(yè)主作為建筑物開發(fā)使用的受益人。有責任出資設立救濟基金，承擔城市化進程中產(chǎn)生的高空拋物風險。建立高空拋物損害責任商業(yè)保險制度，補償被保險人因意外事故所受的損失。建筑物使用人對可能發(fā)生的法定補償義務向保險公司投保，通過保險的方式分散建筑物使用人對損失的承擔。當然。在目前我國社會保障制度不完善，商業(yè)保險制度欠發(fā)達的背景下，建立高空拋物損害責任的基金制度與保險制度還要進一步探討和摸索。

四、結語

盡管《侵權責任法》第87條存在諸多不合理之處，但是基于目前我國社會的現(xiàn)狀與法律的穩(wěn)定性，在沒有出現(xiàn)更好的救濟受害人損害且保護無辜第三人免受訴訟之苦前，它無疑是起到一定作用的。但是要明確把握的是，隨著社會的飛速發(fā)展，高空拋物致人損害的案件會越來越多，其威脅性會明顯提升。而且高空拋物致人損害的類型也將不僅僅局限于高層建筑，從高架橋、火車、飛機、高空纜車上拋擲物品致人損害等類型的出現(xiàn)也是可以預料到的。所以除了合理化《侵權責任法》第87條的責任制度外，應當通過公法入刑，加快完善社會保障制度等方式，減少高空拋物致害行為，預防損害發(fā)生，及時救濟受害人損失，讓實際受害人承擔責任，避免無辜第三人承擔無端責任，盡快完善我國高空拋物致人損害民事責任制度，實現(xiàn)實質上的公平正義。

[責任編輯：岳文可]endprint