姜鵬宇　張麗霞　姜慧琴

[摘要]宣告專利權(quán)無效請求應(yīng)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出，專利復(fù)審委員會經(jīng)過審查后作出該專利權(quán)有效或無效的決定，當事人對專利復(fù)審委員會的決定不服的，可以向人民法院提起訴訟。但在實踐中專利復(fù)審委員會法律地位并不明確，由此引起法院的司法救濟應(yīng)屬行政訴訟還是民事訴訟的爭議。文章結(jié)合我國現(xiàn)行的專利法律體系，探討宣告專利權(quán)無效案件中相關(guān)程序的性質(zhì)，明確專利復(fù)審委員會與知識產(chǎn)權(quán)法院的程序銜接，為司法實踐提供參考。

[關(guān)鍵詞]專利權(quán)；宣告專利權(quán)無效；專利復(fù)審委員會；知識產(chǎn)權(quán)法院

1986-2013年期間，全國法院受理的知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件共計約44.9萬件，其中專利案件近7萬件。2013年，全國法院受理各類知識產(chǎn)權(quán)一、二審案件超過了11萬件，我國成為全球受理知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量最多的國家，之后全國法院受理知識產(chǎn)權(quán)案件逐年遞增。2016年全國法院受理各類知識產(chǎn)權(quán)一、二審案件超過了17萬件，同時知識產(chǎn)權(quán)案件審理難度也逐步增大，上海知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)的一審案件中，涉及專利、計算機軟件、技術(shù)秘密等技術(shù)類案件占95%以上。在實務(wù)工作中專利訴訟案件程序通常比較復(fù)雜，其中尤以宣告專利權(quán)無效案件程序最為突出。現(xiàn)行《專利法》中宣告專利權(quán)無效制度的性質(zhì)一直存在爭議，由此產(chǎn)生了法院的司法救濟是行政訴訟還是民事訴訟的爭論。本文結(jié)合我國現(xiàn)行的專利法律體系，探討宣告專利權(quán)無效案件中相關(guān)程序的性質(zhì)，明確專利復(fù)審委員會與知識產(chǎn)權(quán)法院的程序銜接，以為實務(wù)提供參考。

一、專利權(quán)的屬性

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trad e-Related Aspects 0f Intellectual Property Rights縮寫TRIPs）簡稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，認定知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，專利權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，具有私權(quán)的基本特征，發(fā)明人對其智力勞動創(chuàng)造的成果享有人格利益和財產(chǎn)利益。專利權(quán)與一般民事權(quán)利相比，具有一定的特殊性，著作權(quán)自作者作品完成之日產(chǎn)生，而專利權(quán)須經(jīng)國務(wù)院專利行政部門審批后授予才能取得，沒有國務(wù)院專利行政部門授予專利權(quán)，發(fā)明人便無法獲得其專利的人格利益和財產(chǎn)利益。隨著社會的發(fā)展，國家管理職能的加強，專利權(quán)作為民事權(quán)利的同時又屬于國家管理的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，成為具有國家意志的經(jīng)濟權(quán)利。專利經(jīng)國務(wù)院專利行政部門授予專利權(quán)后，具有了排他、壟斷的經(jīng)濟權(quán)利，而這些權(quán)利的實現(xiàn)，又離不開國家公權(quán)力的保障，專利權(quán)由此變成了一種具有公權(quán)因素的私權(quán)，公權(quán)化的趨勢表現(xiàn)得日趨明顯。宣告專利權(quán)無效請求人應(yīng)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出請求，由專利復(fù)審委員會作出有效或無效的決定，當事人對專利復(fù)審委員會決定不服的可向人民法院提起訴訟。

二、專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效制度

（一）專利復(fù)審委員會的性質(zhì)

《專利法》第41條規(guī)定專利復(fù)審委員會由國務(wù)院專利行政部門設(shè)立，具有獨立法人資格，是國家知識產(chǎn)權(quán)局直屬的事業(yè)單位。1984年頒布的《專利法》首次確立了宣告專利權(quán)無效制度，后來經(jīng)過3次修改，形成了現(xiàn)行的宣告專利權(quán)無效制度。根據(jù)《專利法》第45條規(guī)定專利復(fù)審委員為宣告專利權(quán)無效的法定機構(gòu)，法律把裁決專利權(quán)效力的權(quán)利賦予了專利復(fù)審委員會，而沒有把該權(quán)利賦予人民法院，也就是說人民法院判決確認專利權(quán)的效力于法無據(jù)。

（二）專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效程序

根據(jù)《專利法》的規(guī)定宣告專利權(quán)無效請求人應(yīng)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出請求，專利復(fù)審委員會在聽取請求人和專利權(quán)人雙方意見后，對該專利權(quán)是否符合《專利法》《專利法實施細則》以及《專利審查指南》的授權(quán)要求再次審查，并作出該專利權(quán)有效或無效的決定。對于宣告專利權(quán)無效的請求，專利復(fù)審委員會通常僅在無效宣告請求人請求的范圍內(nèi)對提交的理由和證據(jù)進行審查，不承擔全面審查專利權(quán)有效性的義務(wù)。在《專利審查指南》規(guī)定的一些特殊情況下，專利復(fù)審委員會可以依職權(quán)增加審查。對于宣告專利權(quán)無效的請求，專利復(fù)審委員會通常根據(jù)請求人和專利權(quán)人雙方提交的理由和證據(jù)進行書面審查。對于復(fù)雜、疑難案件根據(jù)案情的需要，專利復(fù)審委員會可決定進行口頭審理，口頭審理也可以依當事人的請求由專利復(fù)審委員會決定啟動。專利復(fù)審委員會的口頭審理程序，是參照民事訴訟的程序設(shè)計、制定的，同民事訴訟的程序基本一致?！秾＠ā返?6條規(guī)定專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的決定由國務(wù)院專利行政部門登記和公告，《專利法修改草案（征求意見稿）》對《專利法》第46條增加了“應(yīng)當及時登記和公告”的內(nèi)容，也就是說該決定由以前待生效的狀態(tài)變成作出后及時登記和公告，登記和公告后發(fā)生法律效力，可以說《專利法修改草案（征求意見稿）》的規(guī)定說明宣告專利無效案件，專利復(fù)審委員會的決定已經(jīng)很接近于即時生效了。目前，專利訴訟案件周期普遍較長，《專利法修改草案（征求意見稿）》對《專利法》第46條的修改對縮短專利訴訟案件周期意義重大，在實務(wù)中應(yīng)引起重視。

（三）專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效程序中止原則

《專利法實施細則》第86條和《專利審查指南》第5部分第7章明確規(guī)定了宣告專利權(quán)無效程序中止的問題，設(shè)置中止程序是為保障專利權(quán)權(quán)屬糾紛中的真正專利權(quán)人的聽證權(quán)利。宣告專利權(quán)無效程序中止后需要有權(quán)機關(guān)的決定，如法院的判決或者地方知識產(chǎn)權(quán)管理部門的決定，才能重新進行宣告專利權(quán)無效程序。實務(wù)中，由于專利復(fù)審委員會并不具備處理專利權(quán)屬糾紛的職權(quán)，只要專利權(quán)屬糾紛的當事人基于權(quán)屬糾紛的受理文件，提出中止申請，符合形式條件，專利復(fù)審委員會就必須做出中止無效審理的決定。目前在實務(wù)中中止程序也存在濫用的問題，或者人為制造可啟動中止程序的權(quán)屬糾紛。宣告專利權(quán)無效程序中發(fā)生的權(quán)屬糾紛，絕大部分都是在專利面對新穎性明顯要被無效的情形下，專利權(quán)人自行安排設(shè)置的，引起權(quán)屬糾紛，目的就是阻卻無效程序的進行，延長專利權(quán)的有效狀態(tài)。

三、宣告專利權(quán)無效案件的司法程序

《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第62條第5款的規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)的獲得與維持以及有關(guān)當事人之間的程序中作出的終局行政決定，應(yīng)當受司法機關(guān)或者準司法機關(guān)的復(fù)審。對于宣告專利權(quán)無效案件專利復(fù)審委員會的決定不是終局的，根據(jù)《專利法》第46條規(guī)定對于該決定當事人不服的可以自收到該決定起3個月內(nèi)向人民法院提起訴訟，只有當事人3個月內(nèi)不提起訴訟，該決定才會生效，若當事人提起訴訟，那就要等到終審判決后才能生效，也有可能該決定被人民法院撤銷。根據(jù)《專利法》第46條第2款規(guī)定當事人對專利復(fù)審委員會決定不服的以專利復(fù)審委員會為被告向人民法院提起訴訟，該訴訟是民事訴訟還是行政訴訟學(xué)術(shù)界一直有爭議。筆者認為宣告專利權(quán)無效的請求是以專利權(quán)的有效性作為標的，由專利復(fù)審委員會代表國務(wù)院專利行政部門進行行政裁決的行為，屬于行政裁決類具體行政行為。專利委復(fù)審員會的決定具有行政裁決的屬性，對專利復(fù)審委員會的決定不服的應(yīng)以專利復(fù)審委員會為被告向人民法院提起行政訴訟，目前在實務(wù)工作中對該類案件法院也是按照行政訴訟審理的。endprint

最高人民法院在萬虹公司與平冶公司等專利侵權(quán)糾紛案的民事判決書中指出，對于專利復(fù)審委員會作出的宣告專利權(quán)無效的決定，如果當事人自收到通知之日起3個月期滿仍未向人民法院起訴的，該決定的效力即最終確定；如果當事人依法提起了行政訴訟，該決定只是被生效的行政裁判。上述法律觀點列入最高人民法院當年度的知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告中。這是目前我國對專利復(fù)審委員會裁決專利權(quán)效力決定的態(tài)度，該決定在作出3個月內(nèi)以及當事人上訴后，該決定是待生效的。2009年-2011年，當事人就無效宣告請求審查決定的起訴率僅約為20%，而經(jīng)司法審查最終被撤銷的僅占其中的8名，故僅有約1.6%的無效宣告請求審查決定被最終撤銷。因此實踐中宣告專利權(quán)無效請求審查決定的可靠性強，適于即時生效（目前還是作出后待生效），而《專利法修改草案（征求意見稿）》第46條的修改，已經(jīng)是無效宣告請求審查決定作出后接近于即時生效了。

（一）宣告專利權(quán)無效案件行政訴訟的一般程序

《專利法》第46條規(guī)定了宣告專利權(quán)無效的案件當事人對專利復(fù)審委員會決定不服的救濟程序，自收到?jīng)Q定之日起3個月內(nèi)向法院提起訴訟。由于專利復(fù)審委員的決定具有行政裁決的屬性，當事人應(yīng)以專利復(fù)審委員會為被告向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)《專利法》第46條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟?！秾＠ā焚x予了專利復(fù)審委員會對專利權(quán)有效或無效的裁決權(quán)，專利復(fù)審委員會的決定具有行政裁決的屬性，行政訴訟中法院只能審查專利復(fù)審委員會作出決定是否合法，如果該決定合法應(yīng)駁回原告訴訟請求，如該決定違法應(yīng)予以撤銷，責(zé)令專利復(fù)審委員會重新作出決定。

（二）循環(huán)訴訟的問題

專利無效案件通常又與專利侵權(quán)案件交織在一起，提起無效抗辯的情況占專利侵權(quán)案件的50%左右，實踐中因?qū)＠麢?quán)被請求宣告無效而中止訴訟，因等待專利復(fù)審委員會無效審理結(jié)果常常導(dǎo)致侵權(quán)案件久拖不決。在專利侵權(quán)訴訟中，被告方認為該專利權(quán)的授予不符合專利權(quán)授權(quán)的條件，向?qū)＠麖?fù)審委員會提出宣告專利權(quán)無效的請求，在專利復(fù)審委員會作出決定前，人民法院一般根據(jù)被告的請求中止正在審理的專利侵權(quán)案件。案件進入到專利復(fù)審委員會的宣告專利權(quán)無效程序，專利復(fù)審委員會以A理由作出決定后，在接下來對專利復(fù)審委員決定的行政訴訟中，人民法院如果認為專利復(fù)審委員會的決定違法，要求專利復(fù)審委員會重新作出決定，專利復(fù)審委員會后其又以B理由作出與第一次審查決定完全一致的第二次審查決定，對待第二次審查決定，原案當事人有權(quán)利繼續(xù)向法院提起行政訴訟，而專利復(fù)審委員會在收到第二次法院撤銷的決定后仍有權(quán)作出第三次審查決定。如此往復(fù)，最初的專利民事訴訟，便陷入了“無限循環(huán)”中，而在此過程中民事侵權(quán)案件一直處在中止狀態(tài)，等待無效宣告的決定，同時專利復(fù)審委員會以不同的理由作出相同的決定并不違反《行政訴訟法》第71條的規(guī)定。而法院在行政訴訟中也并不能直接作出專利權(quán)無效或者有效的判決，只能維持或者撤銷專利復(fù)審委員會的決定。這種制度或做法致使一個無效宣告案件可以在專利復(fù)審委員會和一、二審法院之間循環(huán)往復(fù)。

為了解決循環(huán)訴訟的問題，國家層面一直在努力，2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《專利糾紛解釋二》”）第2條確定了“先行裁駁、另行起訴”制度，即在專利復(fù)審委員會作出宣告專利無效的決定后，審理專利侵權(quán)糾紛案件的法院可以裁定“駁回起訴”，無需等待行政訴訟的最終結(jié)果，并通過“另行起訴”給權(quán)利人以司法救濟途徑?！秾＠ㄐ薷牟莅福ㄕ髑笠庖姼澹返?6條，就增加了專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求進行審查，必要時可以對專利權(quán)是否符合本法有關(guān)規(guī)定的其他情形進行審查，相比以前的被動審查，專利復(fù)審委員會主動審查的權(quán)利加大了，對于專利權(quán)無效的情形，可以在一個無效決定中全部作出，客觀上也起到了減少循環(huán)訴訟的問題。

（三）專利侵權(quán)與宣告專利權(quán)無效程序關(guān)聯(lián)及專利侵權(quán)訴訟中止關(guān)系

宣告專利權(quán)無效程序經(jīng)常伴隨著專利侵權(quán)訴訟程序，二者是專利糾紛解決機制的重要組成部分。根據(jù)《專利法》第45條規(guī)定，任何單位或者個人都可以在專利權(quán)公告之日起向?qū)＠麖?fù)審委員會提起無效宣告請求。在實務(wù)中專利權(quán)人向人民法院提起專利侵權(quán)訴訟，被告侵權(quán)人則向?qū)＠麖?fù)審委員會提起宣告專利權(quán)無效的請求，對抗專利權(quán)人，延長專利侵權(quán)的訴訟周期。

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第8條、第9條、第10條、第ll條規(guī)定專利無效宣告程序并不當然導(dǎo)致專利侵權(quán)訴訟程序的中止，中止程序的啟動法院擁有很大的自由裁量權(quán)。專利侵權(quán)訴訟實務(wù)中，被告侵權(quán)人如果提起宣告專利權(quán)無效請求，人民法院一般會中止專利侵權(quán)訴訟程序，等待專利復(fù)審委員會的審查決定后再啟動專利侵權(quán)訴訟程序。為了解決專利侵權(quán)訴訟因宣告專利權(quán)無效而訴訟程序中止的問題，《專利糾紛解釋二》第3條規(guī)定因明顯違反專利法第26條第3款、第4款導(dǎo)致說明書無法用于解釋權(quán)利要求，專利權(quán)因此被請求宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院一般應(yīng)當裁定中止訴訟；在合理期限內(nèi)專利權(quán)未被請求宣告無效的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利要求的記載確定專利權(quán)的保護范圍?！秾＠ā返?6條第3款、第4款是《專利法實施細則》第65條第2款規(guī)定的可請求宣告專利權(quán)無效的條款?！秾＠m紛解釋二》確定當事人根據(jù)這兩款請求宣告專利權(quán)無效的，應(yīng)當中止侵權(quán)訴訟程序。對于可宣告專利權(quán)無效的其他條款如《專利法》中規(guī)定的新穎性、創(chuàng)造性、修改超范圍、獨立權(quán)利要求缺少必要技術(shù)特征等在請求宣告專利權(quán)無效而是否應(yīng)中止侵權(quán)訴訟程序問題，《專利糾紛解釋二》還是沒有作出明確的規(guī)定。從《專利糾紛解釋二》我們看到了最高人民法院解決相關(guān)問題的努力，但是這些問題確實很復(fù)雜，不可能通過一個司法解釋就能解徹底決，還需要不斷地從實踐中總結(jié)經(jīng)驗。

四、法院判決確定專利權(quán)效力的問題

《專利法》第45條明確把裁決專利權(quán)效力的權(quán)利賦予了專利復(fù)審委員會，也就是說在我國現(xiàn)行的法律體系下，專利復(fù)審委員會是唯一有權(quán)裁決專利權(quán)有效或無效的機關(guān)。對于專利復(fù)審委員會的決定，法律上給與了當事人相應(yīng)的司法救濟途徑。在實務(wù)中裁決專利權(quán)效力的權(quán)利由專利復(fù)審委員會行使并作出決定，但是目前司法權(quán)也參與到了直接確定專利權(quán)效力的問題中，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院以司法判決直接確定專利權(quán)效力在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界都引起了很大的爭議，如北京高級人民法院（2003）高行終字第61號宣告專利無效、北京第一中級人民法院（2006）一中行初字第593號宣告專利無效等。同時北京市高級人民法院制定的《關(guān)于規(guī)范專利無效行政案件裁判文書主文的意見（試行）》肯定了法院判決直接確定專利權(quán)效力的問題，并在北京中、高級人民法院系統(tǒng)內(nèi)執(zhí)行。endprint

法院判決直接確認專利權(quán)效力方式導(dǎo)致了司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限模糊不清。專利權(quán)雖然是一項民事權(quán)利，但是也具有公權(quán)力的屬性。首先，應(yīng)當明確專利復(fù)審委員會的決定是具有行政屬性的，是一個行政裁決，裁決專利權(quán)效力的權(quán)利是行政權(quán)而不是司法權(quán)，司法機關(guān)不能干擾行政權(quán)，更不能代行行政權(quán)，因此法院不能直接判決確定專利權(quán)的效力；其次，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約的問題，當事人對專利復(fù)審委員會的決定，通過提起行政訴訟，可以有效監(jiān)督專利復(fù)審委員的工作，實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的制約。通過最高人民法院對北京市高級人民法院（2004）高行終字第95號判決（以缺乏新穎性宣布實用新型專利無效）再審看出，最高人民法院堅持宣告專利權(quán)無效案件的審判原則為合法性審查，但是不支持法院直接對專利權(quán)效力作出判決。

五、結(jié)語

法院的司法救濟當屬行政訴訟還是民事訴訟，造成這種爭議的原因是專利復(fù)審委員會的法律地位不明確，專利復(fù)審委員會到底是第三方的評價機構(gòu)還是行政機構(gòu)，如果是第三方評價機構(gòu)，那么司法救濟就應(yīng)走民事程序，法院也就相應(yīng)具有了確定專利權(quán)效力的權(quán)利，北京市兩級法院通過判決確定專利權(quán)效力是沒有問題的；但是如果專利復(fù)審委員會是行政機關(guān)，北京市兩級法院通過判決確定專利權(quán)效力就值得商榷，司法權(quán)不能代行行政權(quán)；從目前我國的法律體系上來看，專利復(fù)審委員會絕不是一個第三方評價機構(gòu)，而是法律明確賦權(quán)的準行政機關(guān)，其決定具有行政裁決的屬性，應(yīng)屬于行政裁決。明確專利復(fù)審委員的決定屬于行政裁決，才能理順我國目前的專利無效案件的程序關(guān)系。還有一種觀點是認為專利復(fù)審委員會是準司法機關(guān)，專利復(fù)審委員會的決定是準司法決定，從某種意義上來講也是有道理的，有學(xué)者就建議專利復(fù)審委員會應(yīng)當通過立法確定為司法機關(guān)，涉及宣告專利權(quán)無效的案件，經(jīng)過專利復(fù)審委員會審理（視為一審）后直接進入二審程序，有利于縮短專利案件的訴訟周期，這種方式犧牲了當事人應(yīng)享有的審級利益，而且不能實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和制約；隨著知識產(chǎn)權(quán)法院的建立，專利復(fù)審委員會上升為司法機關(guān)的這種可能性基本沒有了。筆者認為，我國目前宣告專利無效法律體系大體上是沒有問題，關(guān)鍵的地方在于明確專利復(fù)審委員會的法律定位，明確專利復(fù)審委員會所具有的行政權(quán)，理順司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系。專利無效宣告請求審查程序遵循著較為嚴謹?shù)膶彶槌绦蚝妥C據(jù)制度，專利復(fù)審委員會作出的無效宣告審查決定與一般的行政決定相比，具有更強的公定力?，F(xiàn)行的無效宣告請求審查制度基本適應(yīng)了我國的國情，有利于發(fā)揮專利復(fù)審委員會的專業(yè)優(yōu)勢，避免了將專利有效性爭議交予各個地方人民法院判斷后可能引發(fā)的裁判不一致問題。我們也期待《專利法》的第4次修改能解決宣告專利權(quán)無效案件中長期以來存在的問題，明確相關(guān)的程序及性質(zhì)，助力我國科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint