武寧

[摘要]行為人以平和的方式“取回抵押物”，涉及到盜竊罪所侵犯法益的認定問題，而刑法理論界存在所有權(quán)說和占有說，行為人以平和的方式“取回抵押物”也關(guān)系抵押物所關(guān)涉的民事法律關(guān)系，因而從物權(quán)法角度予以解讀，厘清刑民交叉問題確有必要。在此基礎(chǔ)上，文章認為犯罪成立應(yīng)堅持從客觀到主觀，從不法到責任的認定路徑。

[關(guān)鍵詞]抵押物；當物；物權(quán)法；盜竊罪

一、基本案情

2016年8月，因急需用錢，謝某將一部通過分期付款購買的銀色蘋果牌手機抵押給楊某經(jīng)營的手機店，從楊某處得來抵押款2000元人民幣，雙方口頭約定，5天后謝某將手機贖回，并償還給楊某2000元人民幣且每日支付給楊某100元費用。10日后，謝某到楊某的手機店里索要手機，楊某安排妻子李某將手機遞給謝某，要求謝某還錢并給付500元的費用，謝某聲稱先用手機給朋友打電話，并將隨身攜帶的內(nèi)裝有衣物的白色手提袋放在楊某店內(nèi)的柜臺上，后謝某在持該手機通話期間，趁楊某和李某忙于生意之際將手機拿走。經(jīng)鑒定，該被盜蘋果牌手機價值人民幣4780元。

本案是盜竊犯罪中涉及民事法律關(guān)系的典型案例，該案的恰當處理，需要厘清兩個方面的法律問題：一是盜竊罪侵犯的法益究竟是財物的所有權(quán)，還是占有人基于正當理由而合法占有的財物。簡言之，在盜竊罪所侵犯法益上是堅持傳統(tǒng)刑法的所有權(quán)說，還是有條件地適用占有說更有利于問題的解決。二是本案中涉及的民事法律關(guān)系到底是何種物權(quán)法律關(guān)系。

對本案中謝某的行為如何評價，存在不同觀點：

第一種觀點認為，盜竊罪保護的法益是財物的所有權(quán)（所有權(quán)說），謝某只是取回自己所有的手機，缺乏非法占有的主觀故意，謝某的行為不同于第三人盜竊該手機，因為其是手機的所有權(quán)人，其行為不宜認定為盜竊罪，僅是民事糾紛，動輒入罪，有違刑法謙抑性。另外，質(zhì)權(quán)人楊某事后也可通過民事途徑請求謝某返還質(zhì)物以恢復(fù)自己的合法權(quán)利。

第二種觀點認為，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。本案中蘋果牌手機由楊某實際占有，謝某在尚未支付贖金及費用的情況下，趁人不備，將由他人合法占有的財物竊回，其主觀上非法占有故意明顯，應(yīng)當以盜竊罪定罪量刑。但其盜竊的是系于抵押手機上的2500元（借款2000元和500元費用）債權(quán)請求權(quán)，盜竊數(shù)額應(yīng)認定為2500元。

第三種觀點認為，謝某和楊某之間設(shè)立的既非抵押權(quán)，又非質(zhì)權(quán)，更不存在留置權(quán)適用的余地，而是民間約定的典當權(quán)（又稱“活賣”）。謝某盜竊他人合法占有的絕當物，其行為構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額應(yīng)當認定為手機的鑒定價值人民幣4780元。

二、民事法律關(guān)系剖析：本案“取回抵押物”的物權(quán)法解讀

關(guān)于本案謝某和楊某之間設(shè)立的民事法律關(guān)系，筆者同意前文第三種觀點。

本案名為抵押，實為民間認可的當權(quán)法律關(guān)系，更不存在質(zhì)權(quán)人返還請求權(quán)和留置權(quán)適用的余地。

首先，本案公安機關(guān)的案情描述中盡管存在抵押字眼，但本案并不存在抵押權(quán)關(guān)系。因為，抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔保的財產(chǎn)，于債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，依法享有就該財產(chǎn)變價優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。由此可見，抵押權(quán)屬于不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有、具有優(yōu)先受償性的擔保物權(quán)。而本案中蘋果牌手機已轉(zhuǎn)移于楊某實際占有，故不符合抵押關(guān)系的實質(zhì)要件。另外，我國《物權(quán)法》第一百八十五條第一款規(guī)定，當事人必須采取書面形式訂立抵押合同。因此，本案也不符合抵押權(quán)設(shè)立的形式要件。從以上兩點來看，謝某和楊某之間不存在抵押權(quán)關(guān)系。

其次，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是指債務(wù)人或者第三人以將動產(chǎn)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人占有的方式，以擔保債權(quán)人債權(quán)的擔保物權(quán)。同時，我國《物權(quán)法》第二百一十條第一款規(guī)定，設(shè)立質(zhì)權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。而本案中謝某和楊某之間不存在書面的要式合同，也不符合質(zhì)權(quán)設(shè)立的形式要件，謝某和楊某之間不存在質(zhì)權(quán)關(guān)系。既然不存在質(zhì)權(quán)關(guān)系，便無《擔保法解釋》第八十七條第二款規(guī)定的“因不可歸責于質(zhì)權(quán)人的事由而喪失對質(zhì)物的占有，質(zhì)權(quán)人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復(fù)原狀、返還質(zhì)物”的適用余地。所以第一種觀點認為質(zhì)權(quán)人楊某事后也可通過民事途徑請求謝某返還質(zhì)物以恢復(fù)自己的合法權(quán)利，是不合理的。

再次，留置權(quán)是指債權(quán)人以其合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)擔保其債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保物權(quán)。例如，定作人未按照合同約定支付承攬人報酬或者材料費等價款，承攬人對完成的工作成果依法享有留置權(quán)。本案中，不存在留置權(quán)產(chǎn)生所具備的條件。

最后，本案中謝某交付當物蘋果牌手機一部，楊某支付原當價2000元（后期增加的回贖價500元亦應(yīng)認定為當價），約定當期為5日，該行為符合民間典當法律關(guān)系的基本特征，也符合我國商務(wù)部、公安部頒布，并于2005年4月1日施行的《典當管理辦法》的規(guī)定，屬于典型的當權(quán)設(shè)立行為。而我國《典當管理辦法》第四十條第一款規(guī)定，典當期限或者續(xù)當期限屆滿后，當戶應(yīng)當在5日內(nèi)贖當或者續(xù)當。逾期不贖當也不續(xù)當?shù)?，為絕當。故而謝某在當期屆滿后未贖當，當物蘋果牌手機已為絕當物。

三、刑事法律關(guān)系剖析：本案“取回抵押物”應(yīng)當認定為盜竊罪

我國傳統(tǒng)刑法理論對盜竊等財產(chǎn)型犯罪侵犯的法益一直沒有爭議地認為是財物的所有權(quán)（所有權(quán)說），亦即盜竊罪所侵犯的是公民公私財產(chǎn)的所有權(quán)，且是對所有權(quán)整體權(quán)能的侵犯。但所有權(quán)說無法解決司法實踐中大量存在的針對他物權(quán)人、違禁品等的犯罪。若一概按所有權(quán)說，行為人對自己所有的財物不可能構(gòu)成盜竊罪，這顯然不當?shù)乜s小了盜竊罪的處罰范圍。另外物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)，如根據(jù)所有權(quán)說，刑法只能保護自物權(quán)，而無法保護他物權(quán)。若根據(jù)所有權(quán)說的推論，第三人竊取、騙走抵押物、質(zhì)物、留置物并不構(gòu)成盜竊罪，這顯然不能滿足公眾對私產(chǎn)保護的法律需求，會導(dǎo)致社會財產(chǎn)秩序的混亂。endprint

針對盜竊罪的保護法益，日本刑法理論界存在本權(quán)說、占有說、折中說，按照不同學說靈活處理不同類型下盜竊罪的客體認定。日本刑法認為，盜竊罪（第二百三十五條）的客體是“他人的財物”（他人所有的財物）i但根據(jù)日本刑法第二百四十二條的規(guī)定，“雖然是自己的財物，但由他人占有”時，視為“他人的財物”，從而擴大了盜竊罪的客體范圍。

具體到本案，行為人謝某將手機典當給楊某，得款2000元，按照約定，謝某5日后對楊某享有請求取回當物蘋果手機的權(quán)利，但以償還楊某2000元和500元費用為前提。同時，楊某對謝某享有2500元債權(quán)請求權(quán)和返還當物蘋果手機的義務(wù)。而謝某在未履行2500元債務(wù)的情況下，竊回自己當于楊某手機店里的蘋果手機，破壞楊某基于2500元債權(quán)對蘋果手機的合法占有關(guān)系，根據(jù)社會的一般觀念，謝某作為一名成年人，應(yīng)當認識到自己行為的社會危害性，從而推定其主觀上具有消滅系于所當蘋果手機之上的2500元債務(wù)并有非法竊取手機的故意，且非法占有故意明顯，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。無論按照行為無價值論（Handlung-sunwert）亦或結(jié)果無價值論（Erfolgsunwert），謝某的行為均構(gòu)成盜竊罪無異。因此，第一種觀點認為謝某只是取回自己所有的手機，缺乏非法占有的主觀故意，其行為不宜認定為盜竊罪的觀點是站不住腳的。

此外，當期的規(guī)定決定當權(quán)這一用益物權(quán)不同于其他擔保物權(quán)。學界對當權(quán)的性質(zhì)一直以來就存在爭議，主要有用益物權(quán)說、擔保物權(quán)說、折中說。目前，用益物權(quán)說為通說。同時，典當?shù)钠谙蓿喎Q當期，當權(quán)的一個重要特征即設(shè)有當期。超過當期未回贖的視為“絕當”，當權(quán)人直接取得當物的所有權(quán)，當戶喪失對當物的所有權(quán)。而抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)一般存在消滅的條件，不設(shè)定消滅的期限。具體到本案，謝某并未在當期內(nèi)償還當金2000元，并支付500元的費用（實際上是當金利息），且亦未在法定的期限（5日）內(nèi)回贖或者續(xù)當，而是以違法的方式取回“絕當”的蘋果牌手機，破壞了楊某基于當權(quán)法律關(guān)系對當物的合法占有關(guān)系，其行為無論按照“所有權(quán)說”，還是“占有說”，均理所當然地構(gòu)成盜竊罪，并且盜竊數(shù)額理應(yīng)以手機的實際鑒定價值4780元認定。因此，第二種觀點難以令人信服。

另外，刑法的謙抑性并不意味著非理性地非犯罪化。這是因為，所謂的刑法謙抑不是一味地、盲目地非犯罪化、非刑罰化，也就是說它并非是指刑法的無所作為，而是意在強調(diào)刑法的“最后手段”、強調(diào)刑法的有所為有所不為，實質(zhì)上是強調(diào)刑法因應(yīng)社會情勢、合理而有效地組織對犯罪的反應(yīng)。故而，上文第一種觀點，曲解了刑法的謙抑精神。

綜上，筆者主張行為人“取回抵押物”應(yīng)當認定為盜竊罪，并視情形和條件認定盜竊的數(shù)額。具體到本案，行為人謝某盡管一定程度上有恢復(fù)權(quán)利的主觀故意，但不符合權(quán)利人從非法占有者處取回自己所有或者合法占有的財產(chǎn)的行為以及合法行使其他權(quán)利的行為，相反，其破壞了楊某基于當權(quán)關(guān)系對涉案手機的合法占有關(guān)系，行為人謝某的行為構(gòu)成盜竊罪無疑，且盜竊數(shù)額應(yīng)當認定為手機鑒定價值人民幣4780元。

四、結(jié)語

刑法的任務(wù)和目的是保護法益，任何犯罪都必然對刑法所保護的法益產(chǎn)生損害或者受到損害的威脅。換言之，刑法對某種行為予以否定性的評價，是因為該行為侵害或者威脅了法益。將盜竊犯罪侵犯的法益一定程度擴大為他人合法占有的財物或財產(chǎn)性利益（占有說），有利于保護除所有權(quán)以外的值得刑法保護的民事領(lǐng)域大量存在的錯綜復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系。另外，犯罪的成立應(yīng)堅持從客觀到主觀的認定順序，先考量行為人的行為是否符合特定的犯罪構(gòu)成，進而認定不法（構(gòu)成要件符合性和違法阻卻事由），再到責任（非難可能性）認定，不能因為案件存在刑民交叉就成為非犯罪化的理由，否則有悖于罪刑法定原則。厘清其中的民事法律關(guān)系，嚴格按照犯罪成立理論定罪量刑，這樣才能既不放縱犯罪，又有效準確打擊犯罪。

[責任編輯：岳文可]endprint