朱林林

【案情】犯罪嫌疑人李某系某派出所在編民警，負責轄區(qū)內(nèi)戶籍、流動人口管理等社區(qū)警務(wù)，不負責刑事案件辦理工作。2015年6月，馮某因涉嫌盜竊犯罪被該派出所刑事拘留，馮某之弟馮某某向犯罪嫌疑人李某打聽能否辦理取保候?qū)彙７缸锵右扇死钅乘烀坝冒讣修k人的身份進入辦案系統(tǒng)，查詢強制措施文書、訊問筆錄等案件材料。李某根據(jù)經(jīng)驗判斷，馮某盜竊數(shù)額不大，取?？赡苄暂^大，于是虛構(gòu)幫忙疏通關(guān)系為名收受馮某某人民幣6萬元。收到上述錢款后，犯罪嫌疑人李某未請托具有相應(yīng)職權(quán)的其他民警予以幫助。馮某因盜竊罪被檢察機關(guān)批準逮捕后，李某退還馮某某3萬元，并表示另外的3萬已經(jīng)用于請客送禮無法退還。

對于犯罪嫌疑人李某的行為如何定性有兩種不同的意見。第一種意見認為，李某系國家工作人員，利用擔任警察的職務(wù)便利獲取財物，應(yīng)以受賄罪論處。 第二種意見認為，李某雖然是國家工作人員，但其獲取6萬元并非利用職務(wù)便利，而是通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相、使他人陷入錯誤認識的方式完成犯罪，李某應(yīng)以詐騙罪論處。

【速解】筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）李某的行為不構(gòu)成受賄罪

受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，其中“利用職務(wù)上的便利”是構(gòu)成受賄罪的核心要件。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》指出：“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及該職權(quán)所形成的便利條件。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。從上述規(guī)定不難看出，受賄罪成立的前提是國家工作人員運用自身范圍內(nèi)的權(quán)力獲取他人財物。行為人雖然是國家工作人員，但其并非利用職權(quán)獲取他人財物，不能成立受賄罪，而應(yīng)當以其他侵財犯罪定罪處罰。

受賄犯罪侵害的法益是“職務(wù)（公務(wù)）行為”的廉潔性或不可交易性，而不是“公務(wù)員”的廉潔性。如果行為人僅有公務(wù)員身份，卻不具有某項特定職權(quán)，無法利用該職務(wù)之便為他人謀取利益，“職務(wù)（公務(wù)）行為”的廉潔性就不會被侵犯。本案中李某的行為僅涉及其公務(wù)員身份，并未涉及其所享職權(quán)，故不應(yīng)以受賄罪論處。

（二）李某的行為構(gòu)成詐騙罪

李某系派出所社區(qū)民警，不負責刑事案件辦理工作，對負責馮某案的刑事偵查人員也沒有職務(wù)上的制約權(quán)，其隱瞞無職無權(quán)真相，虛假承諾幫忙，不是“以權(quán)換利”，而是欺騙。李某隱瞞自身無權(quán)為請托人謀利的事實，虛假許諾，使馮某某誤以為李某有權(quán)為其兄辦理取保候?qū)彛埋T某某基于此處分財產(chǎn)。李某的行為符合詐騙罪構(gòu)成要件。

有觀點認為，請托人主動找到李某，李某并沒有主動欺騙他人，只是被動承諾，不應(yīng)認定為詐騙。筆者認為，虛構(gòu)事實是作為型詐騙，而隱瞞真相屬于不作為型詐騙。對于后者，山口厚教授指出：“明明知道對方就要陷入錯誤，或者已經(jīng)陷入錯誤，卻不告知真相以消除錯誤，就可以認定屬于不作為的詐騙?！盵1]成立不作為詐騙以行為人負有披露真相、主動告知的義務(wù)為前提，此義務(wù)一般來源于法律規(guī)定、先前行為、約定、誠實信用原則、合同之外的特別信賴關(guān)系等。李某系國家工作人員，理應(yīng)廉潔自持、奉公守法、全心全意為人民服務(wù)，對他人觸犯國家法律的請求和非正常的饋贈應(yīng)毅然回絕。然而，李某沉默以對甚至故意利用他人的錯誤認識獲取財物，應(yīng)以詐騙犯罪對李某進行處罰，詐騙方式為不作為。

注釋：

[1][日]山口厚：《日本刑法總論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第294頁。endprint