王碩

摘 要：內(nèi)蒙古“玉米案”的發(fā)生，把非法經(jīng)營罪特別是其兜底條款的司法適用推向了風口浪尖。非法經(jīng)營罪兜底條款的適用應明確罪與非罪的界限，司法適用中應對兜底條款進行合理限制；在現(xiàn)行立法與司法解釋的框架內(nèi)，梳理一些指導性案例，對兜底條款的司法適用大有裨益。

關鍵詞：非法經(jīng)營罪 兜底條款 “玉米案”

[基本案情]2014年11月至2015年1月期間，王力軍無證在巴彥淖爾市臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組收購玉米，并將其擅自收購的玉米全部賣往巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫。被舉報后，王力軍向公安機關自首。經(jīng)查，其經(jīng)營數(shù)額為218288.6元，非法獲利6000元。2016年4月15日，巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院判決王力軍構成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年，并判處罰金2萬元且追繳其非法獲利6千元。一審宣判后，當事人未上訴，檢察院也未抗訴。

同年12月16日，最高人民法院在審查生效判決時發(fā)現(xiàn)該“玉米案”判決有誤，依照《刑事訴訟法》第243條規(guī)定，指令巴彥淖爾市中級人民法院再審。巴彥淖爾市中級人民法院再審認為，原審被告人王力軍在2014年11月至2015年1月期間，無證收購買賣玉米的事實清楚，該行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規(guī)定，具有行政違法性，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構成非法經(jīng)營罪，原判決認定王力軍構成非法經(jīng)營罪適用法律錯誤。檢察機關、王力軍及其辯護人提出王力軍的行為不構成犯罪的意見成立，宣告王立軍無罪。

一、非法經(jīng)營罪兜底性條款適用應明確罪與非罪的界限

（一）行政違法性是非法經(jīng)營罪成立的前提

從1998年以來，糧食的收購必須具備相應的資格。這一資格來源于行政前置審批或者行政后置審批，但無論如何均要具備行政許可后才能開展經(jīng)營活動。[1]1998年6月1日國務院第4次常務會議通過并頒行了《糧食收購條例》，該條例第5條規(guī)定有權收購糧食的主體為縣級人民政府糧食行政管理部門。該條例第13條規(guī)定對于擅自從事收購糧食的違法行為予以行政處罰，構成犯罪的追究刑事責任。2004年5月19日國務院第50次常務會議通過了《糧食流通管理條例》。該條例第9條規(guī)定，取得糧食收購資格，并依照《中華人民共和國公司登記管理條例》等規(guī)定辦理登記的經(jīng)營者，方可從事糧食收購活動。即只要取得收購糧食的資格就可以收購糧食，拓寬了收購糧食的主體?！都Z食流通管理條例》經(jīng)過2013年和2016年兩次修改，2013年對于第9條的規(guī)定內(nèi)容并未發(fā)生變化，但是2016年則對第9條規(guī)定的內(nèi)容進行了相應的調(diào)整。

2014年11月至2015年1月期間，王力軍收購糧食是在沒有辦理工商行政登記的情況下進行的。根據(jù)我國2013年《糧食流通管理條例》第9條第1款的規(guī)定，只有辦理登記，取得相應收購糧食資格的經(jīng)營者才能夠從事收購糧食的經(jīng)營活動，因此其行為確已具備行政違法性。我國《刑法》第225條規(guī)定，違反國家規(guī)定的嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營活動才能構成非法經(jīng)營罪。由此可知，成立非法經(jīng)營罪必須滿足行政違法性的要求，也就是說我國刑法將行政違法性作為構成非法經(jīng)營罪的前置條件。[2]

（二）適用兜底性條款成立非法經(jīng)營罪應具備嚴重的社會危害性

臨河區(qū)法院作出一審判決認定王力軍無證收購玉米的行為確已構成非法經(jīng)營罪，但因其非法經(jīng)營活動并未給國家市場經(jīng)濟秩序造成嚴重損害，因而判處王力軍有期徒刑1年，緩刑2年，并判處相對較輕的財產(chǎn)刑。從這一判決內(nèi)容的認定看，臨河區(qū)法院認為王力軍無證收購玉米的行為符合非法經(jīng)營罪要求滿足“違法國家規(guī)定，嚴重擾亂了市場秩序，情節(jié)嚴重”客觀方面的構成要件，具備刑法所要求的社會危害性。一審判決認定王力軍無證收購玉米的行為在罪的構成范疇內(nèi)是較為輕微的非法經(jīng)營活動，因而給予相對較輕的處罰。

眾所周知，成立犯罪必須侵害刑法所保護的客體，否則，即使構成了違法行為也不能夠?qū)⑦`法行為升格為犯罪。我國非法經(jīng)營罪所保護的客體是正常的市場秩序（包括市場的正常運行秩序和國家對市場的有效管理秩序），適用非法經(jīng)營罪兜底性條款時，同樣需要對正常的市場秩序這一客體造成侵害。王力軍無證收購玉米，其并沒有成立對正常市場秩序的侵害。再審法院敏銳地看到，雖然王力軍無證收購玉米具有行政違法性，但是其非法經(jīng)營行為并沒有導致糧食流通機制的損害，更沒有導致我國糧食收購的市場秩序變得混亂不堪。在不具備這樣一種損害的前提下，貿(mào)然將王力軍無證收購玉米的行為認定為犯罪是對我國非法經(jīng)營罪兜底性條款的誤解。因而，再審法院認定王力軍無證收購玉米的非法經(jīng)營行為并不具備刑法上所要求的社會危害性，不構成犯罪。

（三）兜底性條款適用成立非法經(jīng)營罪應具備刑事可譴責性

“玉米案”的再審法院以判決的方式撤銷了一審臨河區(qū)法院作出的有罪判決，認為王力軍無證收購的玉米的行為無罪。即再審法院看來，罪的成立必須滿足刑法上所要求的刑事可譴責性，沒有刑事可譴責性的違法行為是不應該納入刑法考慮范疇的。這只是刑事可譴責性的一方面內(nèi)容，另外即使在刑法上滿足罪成立所需要的一切要件，也并非任何犯罪行為都必然要受到刑罰處罰。換言之，在“玉米案”中，即使依照臨河區(qū)一審法院的認定為有罪，王力軍無證收購玉米的行為也并不一定要進行刑罰處罰。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定，有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。[3]該條第1款規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的。當出現(xiàn)這種情形時，即使犯罪人有犯罪存在也不予追究其刑事責任，不予刑事處罰。如果非要認定王力軍無證收購玉米的行為構成犯罪的，也符合我國刑事訴訟法第15條第1款的規(guī)定，應當不追究刑事責任。一審臨河區(qū)法院并沒有意識到這個問題，因此在適用非法經(jīng)營罪兜底條款之時出現(xiàn)了嚴重的失誤。endprint

二、非法經(jīng)營罪兜底性條款適用應予合理限制

兜底條款的設置對社會的發(fā)展起到了積極的應對作用，但是由于其規(guī)定的模糊性與不確定性，司法實踐中適用兜底條款定罪處刑時應該遵循刑法基本原則的限制。

（一）罪刑法定原則對非法經(jīng)營罪兜底性條款適用的限制

“玉米案”經(jīng)過一審和再審，王力軍最終得到了法律的公平對待。兩次審理的結(jié)果截然不同，我們不禁要追問，為何會有這種情況的發(fā)生，究竟是哪里出了問題？我國《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定的規(guī)范內(nèi)容，即法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。罪刑法定原則要求法律規(guī)定具備明確性，而兜底條款的存在似乎是對這一原則的違反。有的學者認為這是十分矛盾的[4]，但是仔細分析，這二者是一脈相承的。就“玉米案”的一審法院與再審法院作出的不同判決本身而言，兩次審理是對非法經(jīng)營罪第4款出現(xiàn)了不同的理解。兩個法院都在力求王力軍無證收購玉米的行為達到某種法律上的明確性，并以此明確性對該行為作出正確的定性?；蛟S是對兜底條款理解的差異，又或許是引用不到位等因素的存在，導致兩個法院所追求的法律明確性出現(xiàn)了偏差。

非法經(jīng)營罪的兜底條款并非毫無限制的模糊，而是有條件限制的。第一，非法經(jīng)營活動必須違反國家行政強制性規(guī)定，這是基本前提；第二，非法經(jīng)營活動侵犯（嚴重擾亂）的客體必須是正常的市場秩序；第三，其侵犯程度必須達到情節(jié)嚴重的地步。非法經(jīng)營罪第4款的規(guī)范內(nèi)容相較于前三款的規(guī)范內(nèi)容較為模糊，但是適用兜底條款成立非法經(jīng)營罪的就必須滿足前述三個明確化了的條件。當然，至于何為“嚴重擾亂市場秩序”的行為，何為“情節(jié)嚴重”則是需要進一步解釋的問題。[5]因此，“玉米案”再審法院對此給出了明確的答復，即王力軍無證收購玉米的行為并沒有同時滿足前述兜底條款所示的三個條件，應為無罪。再審法院嚴格遵循了罪刑法定原則的要求，對王力軍的非法經(jīng)營行為進行了嚴格解釋，并確定王力軍無證收購玉米的行為不夠成非法經(jīng)營罪。

（二）刑法謙抑性原則對非法經(jīng)營罪兜底性條款適用的限制

非法經(jīng)營罪除了受罪刑法定原則的限制之外，還應該受到刑罰必要性原則的限制，即刑法謙抑性原則。臨河區(qū)法院一審認定王力軍無證收購玉米的行為構成非法經(jīng)營罪，那么對王力軍判處相應的刑罰確實是有必要的。由于臨河區(qū)法院對于非法經(jīng)營罪兜底條款的適用產(chǎn)生了偏差，才導致王力軍受到刑事處罰。再審法院對非法經(jīng)營罪兜底條款的適用給予了積極且正面的回應，認為王力軍不構成犯罪，適用刑法當然也就沒有必要。

再審法院認為，王力軍無證收購玉米的行為雖違反了當時的國家糧食流通管理有關規(guī)定，具有行政違法性，但其行為的危害程度并沒有達到嚴重擾亂市場秩序，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)男淌绿幜P的必要性，因此不予犯罪處理。[6]再審法院的沒有刑事處罰必要性揭示出，王力軍無證收購玉米的行為行政法就能夠處理，對其行為僅需給予行政處罰即可。根據(jù)2013年《糧食流通管理條例》第41條規(guī)定，未經(jīng)糧食行政管理部門許可或者未在工商行政管理部門登記擅自從事糧食收購活動的，由工商行政管理部門沒收非法收購的糧食；情節(jié)嚴重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。由此可知，無證收購玉米的行為只有成立犯罪的才需要給予刑罰處理，也顯示出刑法是公民權利最后的保障法而不是恣意侵害公民的處罰法，只有在不得已的時候才會予以適用。

三、嚴防非法經(jīng)營罪口袋化傾向，合理建立案例指導機制

對于王力軍而言，有最高院的指令再審無疑是幸運的，從此不用背負犯罪的名頭。然而，對我國司法適用法律而言，無疑是種災難。自1997年非法經(jīng)營罪設立以來，為完善對市場經(jīng)濟管理秩序的規(guī)范，我國先后出臺了二十多個非法經(jīng)營罪的司法解釋（諸如：1998年頒布的最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的非法經(jīng)營外匯行為；1998年12月生效的最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的非法經(jīng)營出版物行為；2010年出臺的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等等）。這些明確化了的非法經(jīng)營活動，司法實踐中入罪毫無問題。然而，隨著經(jīng)濟、科技的迅速發(fā)展，社會經(jīng)營活動日益繁雜，許多非法經(jīng)營活動是法律、司法解釋沒有明確規(guī)定的。由于各方面的因素，司法實踐中適用非法經(jīng)營罪變得越來越混亂。諸多非屬非法經(jīng)營罪規(guī)范的行為也被恣意納入了該罪的統(tǒng)轄范疇，使得同案不同判，甚至出現(xiàn)冤假錯案。如若任其發(fā)展而不加妥善處置，那么繼投機倒把罪之后非法經(jīng)營罪儼然成為了新的口袋罪。[7]這既是對罪刑法定原則的違反，也有違刑罰必要性原則的要求。

迄今為止，我國刑事立法與司法均不承認案例的法律效力，但是案例有其獨特的指導價值，這一點是不可否認的。如果“玉米案”之前存在著一個類似的指導性案例，或許該案就不會出現(xiàn)這種前后截然不同的判決，社會輿論也不會將該案推上風口浪尖并將矛頭直指非法經(jīng)營罪第4款之規(guī)定。我國最高司法機關關于非法經(jīng)營罪的司法解釋當中有外匯的非法經(jīng)營活動、瘦肉精非法經(jīng)營活動、非法經(jīng)營網(wǎng)吧、賭博等的規(guī)定，但并沒有對無證收購糧食的問題進行解釋。因此法院在適用非法經(jīng)營罪兜底性條款處置無證收購糧食的問題之時便陷入困局。換個思維來看，無證收購糧食能夠觸犯非法經(jīng)營罪嗎？在市場經(jīng)濟條件下，非法經(jīng)營罪的設立就是為了打擊違反市場秩序的行為，保證市場秩序穩(wěn)定有序的運行，因此無證收購糧食當然是會觸犯刑法的。在沒有刑事法律或刑事司法解釋對這一領域的問題予以明確規(guī)定之前，筆者認為實現(xiàn)以指導案例為指導性處置意見的措施是可取的。

“玉米案”的再審并沒有什么值得揶揄之處，但是該案的一審再審折射出了我國非法經(jīng)營罪兜底性條款適用的巨大問題。隨著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展日益成熟，當市場足以進行有效資源配置，部分特殊經(jīng)營活動也不再需要國家予以行政許可，非法經(jīng)營罪的兜底條款可能徹底廢除，非法經(jīng)營罪也可能走向自然消亡。這正是我們所期待的。

注釋：

[1]葉良芳：《無證收購糧食行為入刑的法理考察——基于規(guī)范論和立法論的雙重視角》，載《法治研究》2017年第1期。

[2]康均心、曹堅：《非法經(jīng)營罪的認定》，載《山東公安專科學校學報》2000年第5期。

[3]第一，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；第二，犯罪已過追訴時效期限的；第三，經(jīng)特赦令免除刑罰的；第四，依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；第五，犯罪嫌疑人、被告人死亡的；第六，其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。

[4]徐松林：《我國刑法應取消“非法經(jīng)營罪”》，載《法學家》2003第6期。

[5]吳仁碧：《論非法經(jīng)營罪的幾個問題》，載《政治與法律》2010第2期。

[6]安慧：《農(nóng)民無證收糧算違法成為歷史》，載《法律在線·綜合》2017第4期。

[7]武良軍：《非法經(jīng)營罪堵截條款異化之研究》，載《環(huán)球法律評論》2014第5期。endprint