車劍鋒

(中共天津市委黨校濱海分校，天津 300450)

最高限度與最低限度罪刑法定的劃分及其意義*
——對(duì)傳統(tǒng)罪刑法定原則分層策略的反思與重構(gòu)

車劍鋒

(中共天津市委黨校濱海分校，天津 300450)

分層策略是我國罪刑法定原則研究中的重要問題。在傳統(tǒng)的分層策略中，無論是積極與消極罪刑法定，還是形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定，抑或是絕對(duì)與相對(duì)罪刑法定，都存在一個(gè)共同的缺陷，即缺乏明確的理論目的性，無法對(duì)接我國刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求。我國的刑事司法實(shí)踐需要具有明確目的性、針對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的罪刑法定原則分層策略。這種目的性可以描述為，既堅(jiān)持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定的司法話語，又對(duì)接罪刑法定的大眾話語；既維護(hù)罪刑法定的既有話語體系，又促進(jìn)罪刑法定的自我進(jìn)化。最高限度與最低限度罪刑法定的分層策略，正是以實(shí)現(xiàn)這三個(gè)“既……，又……”為目標(biāo)的?？紤]到我國罪刑法定主義“啟蒙”與“反思”階段同時(shí)存在的現(xiàn)實(shí)，根據(jù)罪刑法定司法化的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)設(shè)計(jì)出新的罪刑法定原則的分層策略。

罪刑法定；派生原則；最高限度的罪刑法定；最低限度的罪刑法定；司法化

一、問題的提出

在我國，罪刑法定原則是否存在“分層”的現(xiàn)象，恐怕是一個(gè)見仁見智的問題。說罪刑法定原則存在分層現(xiàn)象的人，恐怕很難理直氣壯，因?yàn)槲覈P(guān)于罪刑法定原則的研究并沒出現(xiàn)類似“分層”的提法。同樣，否認(rèn)罪刑法定原則存在分層現(xiàn)象的人，也無法回避一個(gè)事實(shí)，就是我國學(xué)界關(guān)于罪刑法定原則最重要的研究范式就是區(qū)別罪刑法定原則的不同側(cè)面。正如有學(xué)者指出的，我國罪刑法定原則研究存在三大理論問題：一是絕對(duì)的罪刑法定與相對(duì)的罪刑法定；二是形式的罪刑法定與實(shí)質(zhì)的罪刑法定；三是消極的罪刑法定與積極的罪刑法定。*參見陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第3期。筆者認(rèn)為，這三個(gè)理論問題實(shí)際上就是三種不同的罪刑法定原則的分層策略。毫不夸張地說，中國罪刑法定原則的分層問題是罪刑法定原則研究中的關(guān)鍵問題。那么，為何我國刑法罪刑法定原則三大理論問題都與分層有關(guān)？換言之，罪刑法定原則為何需要分層？要回答這個(gè)問題，必須對(duì)傳統(tǒng)的罪刑法定觀念進(jìn)行反思。分層源于價(jià)值沖突，罪刑法定原則需要分層，是因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t存在內(nèi)部矛盾。例如，有學(xué)者指出，可能讓罪刑法定原則暴露其自身矛盾的至少有兩類刑法規(guī)定：一類是純正情節(jié)犯，另一類是純正兜底犯。*參見白建軍：《堅(jiān)硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2008年第6期。在我國，罪刑法定原則的分層具有理論市場(chǎng)，證明學(xué)界對(duì)罪刑法定原則的內(nèi)在沖突存在一定的認(rèn)識(shí)。然而，現(xiàn)有的分層策略，無論是絕對(duì)與相對(duì)的罪刑法定，還是形式與實(shí)質(zhì)的罪刑法定，抑或是消極與積極的罪刑法定，不是大陸法系刑法理論的舶來品，就是在“自圓其說”大方向之下的學(xué)理之爭(zhēng)，它們都存在一個(gè)共同的問題，即缺乏一個(gè)明確的理論目標(biāo)。罪刑法定原則在發(fā)展變化的過程中，形成了多種形式的內(nèi)部沖突和外部沖突。*參見車劍鋒：《罪刑法定原則的邊界——以英美法中“Marital Rape Exemption”的廢除為例》，《廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。每存在一種價(jià)值沖突，就能產(chǎn)生一種分層策略，但是為了節(jié)省理論成本，罪刑法定原則的分層策略應(yīng)當(dāng)以本土法治資源現(xiàn)狀及刑事司法實(shí)踐的需要為出發(fā)點(diǎn)。

在我國，罪刑法定原則本土化所面對(duì)的最重要的沖突就是罪刑法定理念的樹立過程，與罪刑法定原則的改造、調(diào)整過程交織在一起。如有學(xué)者指出，在刑法中，罪刑法定主義并不排斥在一定限度內(nèi)的自由裁量權(quán)，以此增加刑法的適應(yīng)性，但嚴(yán)格規(guī)則對(duì)于刑罰來說，永遠(yuǎn)居于更為重要的地位。*參見呂安青：《罪刑法定與自由裁量權(quán)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2004年夏季號(hào)。實(shí)際上，盡管罪刑法定原則立法化完成已經(jīng)20余年，但罪刑法定理念在我國仍處于逐漸獲得接受的階段，與此同時(shí)，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，傳統(tǒng)的、形式的、絕對(duì)的罪刑法定原則又在紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象面前顯得力不從心，從而產(chǎn)生出調(diào)整和建構(gòu)的需要。這樣，罪刑法定原則的嚴(yán)格性與靈活性之間產(chǎn)生了不可避免的矛盾和沖突。解決此種矛盾和沖突，需要這樣一種罪刑法定原則：一方面具有嚴(yán)格性，能夠作為刑法第一性的基本原則維護(hù)刑事司法的公信力，另一方面具有靈活性，能夠給司法機(jī)構(gòu)留下足夠余地，回應(yīng)社會(huì)的需求進(jìn)行法律解釋?！白罡呦薅鹊淖镄谭ǘā迸c“最低限度的罪刑法定”的分層，正是在這種考慮之下進(jìn)行的對(duì)罪刑法定原則的工具化改造。

二、現(xiàn)有的罪刑法定分層策略及其缺陷

要研究罪刑法定原則的分層策略，首先應(yīng)當(dāng)從方法論的層面上對(duì)分層有一個(gè)整體性的把握。罪刑法定的分層建立在三個(gè)要素的基礎(chǔ)之上：一是隨著更多的價(jià)值、原理被納入罪刑法定原則的范圍之內(nèi)，罪刑法定原則必然存在內(nèi)部的價(jià)值沖突，“鐵板一塊”的原則就不存在分層的需要與可能；二是分層必須有一個(gè)明確的目標(biāo)，否則就是“空對(duì)空”的理論闡述，既然要分層，就必須直接針對(duì)罪刑法定原則存在的問題，突破過分強(qiáng)調(diào)“自圓其說”的窠臼；三是分層必須建立在已有學(xué)術(shù)積累的基礎(chǔ)之上，對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行分層并不是在學(xué)術(shù)話語上追求“語不驚人死不休”，而是對(duì)已有罪刑法定原則研究的提煉與升華，以一種全新的角度看待已有的學(xué)術(shù)智識(shí)。當(dāng)然，必須首先弄清楚“分層”在方法論層面上的特征。

(一)方法論視角下“分層”與“分類”的區(qū)別

表面上看，分層與分類在方法上存在類似之處。然而，本文中的分層與傳統(tǒng)上的分類卻存在本質(zhì)上的不同。第一，在分層的方法之下，各層概念核心的異質(zhì)性要遠(yuǎn)大于同質(zhì)性，而在分類的方法下，各層概念核心的同質(zhì)性要遠(yuǎn)大于異質(zhì)性。與分類相比，分層的目標(biāo)不是對(duì)象的類型化，而是將矛盾引入體系中，通過體系內(nèi)對(duì)立面向的沖突性，提升整個(gè)系統(tǒng)在解決外部問題上的適應(yīng)性。刑法中的犯罪構(gòu)成，就是分層方法適用的典型例子。犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，是該行為成立犯罪所必須具備的違法構(gòu)成要件和責(zé)任構(gòu)成要件的有機(jī)整體。*參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第90頁。盡管違法與責(zé)任被共同涵蓋于犯罪構(gòu)成體系中，但違法更多是客觀的，是對(duì)行為的評(píng)價(jià)，而責(zé)任是主觀的，是對(duì)行為人應(yīng)受處罰性的評(píng)價(jià)。二者無論在對(duì)象、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上還是在判斷方法上都存在本質(zhì)上的區(qū)別。然而，二者共存于犯罪構(gòu)成體系中，為行為構(gòu)成犯罪與否的判斷提供了更多地角度和靈活性。這種出罪與入罪的靈活性，來源于違法與責(zé)任之間明顯的異質(zhì)性。如果僅僅是分類，那么就會(huì)在犯罪認(rèn)定上出現(xiàn)“一榮俱榮，一損俱損”的局面，反而不利于法官根據(jù)個(gè)案的特征靈活地做出決斷。第二，與分類相比，分層具有明確的目的性。分類是在共性的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)差異性，其依據(jù)往往是分類對(duì)象的特征。而分層更多地是以達(dá)成一定的理論目標(biāo)或?qū)嵺`目標(biāo)為目的。目的不同，分層策略亦不同。分層的目的性主要表現(xiàn)在，就同一對(duì)象，以不同的理論目的為出發(fā)點(diǎn)，可能會(huì)出現(xiàn)在同一話語體系中的不同分層策略?！岸袨闊o價(jià)值論”中“二元”的內(nèi)涵就是一個(gè)根據(jù)不同理論目的進(jìn)行不同分層的典型例子。表面上看，二元論是行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論結(jié)合的產(chǎn)物，實(shí)際上，不同學(xué)者根據(jù)不同的理論立場(chǎng)和目的，賦予了“二元”不同的內(nèi)涵。如有學(xué)者指出，行為無價(jià)值論是一個(gè)多義的概念，對(duì)于行為“無價(jià)值”的內(nèi)涵，有人認(rèn)為其是指行為違反國家的道義(如小野清一郎)，違反社會(huì)倫理秩序(如團(tuán)藤重光)，違反公序良俗(如牧野英一)，缺乏社會(huì)相當(dāng)性(如藤木英雄、福田平)，具有規(guī)范違反性(如井田良)，等等。*參見張明楷：《行為無價(jià)值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，《中國社會(huì)科學(xué)》2009年第1期。關(guān)于行為無價(jià)值內(nèi)涵的不同定義，盡管都被涵蓋在二元行為無價(jià)值論的話語體系中，但卻是關(guān)于違法性本質(zhì)不同的分層策略。不同學(xué)者的學(xué)術(shù)目的不同，關(guān)注點(diǎn)就可能大相徑庭，因此，隨著時(shí)代變化、社會(huì)現(xiàn)實(shí)變化、刑法理論的變化，關(guān)于違法性本質(zhì)的分層策略也會(huì)層出不窮。有學(xué)者甚至認(rèn)為，其實(shí)并不存在徹底的結(jié)果無價(jià)值論或徹底的行為無價(jià)值論。所謂的結(jié)果無價(jià)值論，不過是更側(cè)重于法益侵害的二元論。*參見勞東燕：《結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論之爭(zhēng)的中國展開》，《清華法學(xué)》2015年第3期。第三，與分類的固定性相比，分層的方法具有社會(huì)回應(yīng)性的特征。分類的依據(jù)是對(duì)象的固有屬性，因此，根據(jù)不同屬性可以有不同的分類方法。分層以實(shí)現(xiàn)一定的理論目的為出發(fā)點(diǎn)，而目的的確定必須以特定的時(shí)代特征、社會(huì)環(huán)境為背景，因此分層策略之間并非是與否、對(duì)與錯(cuò)、真理與謬論的關(guān)系，而是為回應(yīng)社會(huì)環(huán)境的需求做出的不同選擇。由于分層的方法具有回應(yīng)性的特征，那么，就罪刑法定原則而言，在不同時(shí)代和社會(huì)發(fā)展階段，也存在不同的分層策略。

(二)現(xiàn)有的罪刑法定原則的分層策略分析

以異質(zhì)性、目的性和回應(yīng)性為標(biāo)準(zhǔn)，目前我國關(guān)于罪刑法定原則的理論分層策略包括積極罪刑法定與消極罪刑法定、實(shí)質(zhì)罪刑法定與形式罪刑法定以及絕對(duì)罪刑法定與相對(duì)罪刑法定三種。

1.“積極罪刑法定”與“消極罪刑法定”的分層

我國《刑法》對(duì)于罪刑法定原則的表述極具中國特色，除了“法無明文規(guī)定，不定罪處罰”的基本含義之外，該法第3條的前半段規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑?！本驮摲ǖ?條前半段與后半段的關(guān)系問題，我國學(xué)者初步對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行了分層。有學(xué)者指出，此條文前段規(guī)定的是積極的罪刑法定原則，后段規(guī)定的是消極的罪刑法定原則。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則相統(tǒng)一，就是罪刑法定原則的全面的正確的含義。*參見何秉松：《刑法教科書(上卷)》，中國法制出版社2000年版，第68-69頁。

積極罪刑法定與消極罪刑法定的劃分，在我國具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?。這種特殊性表現(xiàn)在該分層策略并未明確地發(fā)揮任何作用，其內(nèi)涵也僅僅是寥寥數(shù)語，其作用似乎主要是成為批評(píng)的靶子。如有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第3條的根本缺陷在于僅僅考慮了罪刑法定的入罪禁止機(jī)能，恰恰扼殺了罪刑法定之出罪機(jī)能的發(fā)揮。*參見付立慶：《善待罪刑法定——以我國刑法第三條之檢討為切入點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》2005年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，其致命錯(cuò)誤在于將刑法的機(jī)能與罪刑法定原則的機(jī)能混為一談，將“刑法機(jī)能是保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能的統(tǒng)一”這一觀點(diǎn)，生搬硬套地用于闡述罪刑法定原則的機(jī)能。*參見周少華：《罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系》，《法學(xué)研究》2005年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第3條造成了刑法與刑事訴訟法的不協(xié)調(diào)的局面。*參見劉志遠(yuǎn)、喻海松：《論罪刑法定原則的立法表述》，《中國刑事法雜志》2005年第5期。正因?yàn)榉e極與消極罪刑法定的區(qū)分存在這么多的問題，所以我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第3條在外在表述方式以及內(nèi)在價(jià)值、旨趣、功能等方面，均與已經(jīng)形成國際話語共識(shí)的當(dāng)代罪刑法定原則有著重大的差異，彼此可以說是形似而實(shí)非，南轅而北轍。*參見梁根林：《罪刑法定視野中的刑法合憲審查》，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2004年第1期。這樣的規(guī)定從根本上背離了罪刑法定主義的初衷，很難再稱之為“罪刑法定”，充其量只能說是“中國式的罪刑法定”。*參見勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，第189頁。因而，應(yīng)當(dāng)將“積極方面”即罪刑法定原則表述的前半部分毅然決然地刪去。*參見武玉紅：《論罪刑法定原則的“中國特色”》，《政治與法律》2002年第2期。

上述批評(píng)意見并非沒有道理，但其論述存在兩個(gè)重要的缺陷。第一個(gè)缺陷是批判觀點(diǎn)有一個(gè)隱含的邏輯，即由于世界各國關(guān)于罪刑法定原則的表述已形成共識(shí)，那么我國的罪刑法定原則就不應(yīng)該獨(dú)具特色。如有學(xué)者指出，既然我們宣稱自己要昂首闊步地向“法治國度”邁進(jìn)，那么為什么還非要保留如此“中國特色”呢？*參見陶紅雅：《對(duì)“中國特色”罪刑法定原則的法理反思》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期。筆者認(rèn)為，一方面，關(guān)于罪刑法定的規(guī)定，世界各國在立法上的共識(shí)遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)，英美法系國家的代表美國和大陸法系國家的代表日本都沒有在立法層面上明確規(guī)定罪刑法定原則，那么何談世界性的“共識(shí)”？雖然“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定的學(xué)理起源，但是規(guī)定了罪刑法定原則的各國法表述也不盡相同。另一方面，即便退一步說，就算是存在一種通行的罪刑法定立法例，我國法也不一定必須嚴(yán)格與其保持一致，否則我國刑法中的諸多“特色”規(guī)定，如共犯的概念、脅從犯的規(guī)定等，是否也必須按照“通例”進(jìn)行修改呢？第二個(gè)缺陷在于批判觀點(diǎn)基本一致地采取了修改立法表述的方法解決積極罪刑法定與消極罪刑法定的矛盾。實(shí)際上，積極與消極罪刑法定的劃分本來就是對(duì)刑法條文的學(xué)理解讀，是一種學(xué)說，為了批判學(xué)說而主張修改法律，本身就是對(duì)法的確定性價(jià)值的忽視，本身就有違反罪刑法定原則理念的傾向。事實(shí)上，與其為了解釋結(jié)論而修改法律，以圖獲得理論的完整，還不如修正理論來更好地闡釋法律。當(dāng)然，批評(píng)意見存在商榷的余地，并不是說積極與消極罪刑法定的分層不存在問題。只不過，現(xiàn)有的批評(píng)并沒有抓住該分層策略的核心矛盾而已。

2.“形式罪刑法定”與“實(shí)質(zhì)罪刑法定”的分層

形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定的分層，其主要對(duì)象是罪刑法定原則的派生原則。在我國，通說認(rèn)為罪刑法定原則的派生原則可以分為形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面。其形式側(cè)面包括成文法主義或法律主義、禁止事后法(禁止溯及既往)、禁止類推解釋、禁止不定刑與絕對(duì)不定期刑。其實(shí)質(zhì)側(cè)面包括刑罰法規(guī)的明確性原則和刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正的原則。*參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，法律出版社2009年版，第26-46頁。罪刑法定原則的形式側(cè)面旨在約束司法權(quán)力，維護(hù)法律的確定性，其實(shí)質(zhì)側(cè)面旨在約束立法權(quán)力，在既有法律存在正當(dāng)性瑕疵的情況下，主張突破形式合法性的限制，從而獲得實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性。從表面上看，二者在功能旨趣上大相徑庭，甚至南轅北轍，似乎難以跨越“對(duì)立”，實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)一”。實(shí)際上，如果考慮到形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定的分層是我國借鑒日本刑法學(xué)理論而產(chǎn)生的話，則這種“對(duì)立統(tǒng)一”又并非完全無法理解?！岸?zhàn)”以后，日本刑法的發(fā)展深受美國刑法的影響，在考察美日兩國法律制度的基礎(chǔ)上，罪刑法定原則的內(nèi)涵由最初的形式側(cè)面發(fā)展到現(xiàn)在的兼具實(shí)質(zhì)側(cè)面，這是一個(gè)確切的歷史發(fā)展過程，也是有據(jù)可查的史實(shí)。*參見蘇彩霞：《罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面：起源、發(fā)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第1期。關(guān)鍵的區(qū)別在于，美國刑法中的罪刑法定原則以美國的司法制度為基礎(chǔ)，形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面可以以司法制度為依托，實(shí)現(xiàn)求同存異，共同服務(wù)于“司法目的”的大局。當(dāng)需要強(qiáng)調(diào)法律確定性時(shí)，美國法院可以主張運(yùn)用寬宥原則(Rule of Lenity)，或稱嚴(yán)格解釋原則，相反，當(dāng)需要對(duì)法律正當(dāng)性進(jìn)行審查，追求個(gè)案正當(dāng)性時(shí)，又可以通過違憲的司法審查手段，以明確性原則(Void-for-Vagueness Principle)為工具，宣布不明確的法律無效。因此，美國刑法罪刑法定原則的派生原則兼具實(shí)質(zhì)與形式側(cè)面，又不會(huì)產(chǎn)生無法彌合的沖突，是以司法制度為基礎(chǔ)的。且不論美日刑法如何包容罪刑法定原則形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的沖突，在我國，解決法律合法性與正當(dāng)性的沖突缺乏相應(yīng)的司法制度作為基礎(chǔ)。因此，當(dāng)需要維護(hù)法律的確定性，主張罪刑法定原則的形式側(cè)面時(shí)，我國要靠刑法解釋來解決這一矛盾，同樣，當(dāng)刑法明文規(guī)定的犯罪行為不具有處罰必要性需要出罪或需要將沒有刑法明文規(guī)定的行為入罪時(shí)，我國也需要依靠刑法解釋。這樣，想實(shí)現(xiàn)形式側(cè)面需要解釋，想實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)側(cè)面同樣需要解釋，可謂進(jìn)亦解釋，退亦解釋。由此，不同解釋策略之間的矛盾表現(xiàn)出來，取代了形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面皆是對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的共同點(diǎn)，罪刑法定原則形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的矛盾和形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之間的矛盾難免被混為一談。這樣，主張罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面是刑法實(shí)質(zhì)解釋正當(dāng)性來源的觀點(diǎn)，在我國顯得自然而然。*當(dāng)然，實(shí)質(zhì)解釋論者就罪刑法定實(shí)質(zhì)側(cè)面與刑法實(shí)質(zhì)解釋關(guān)系的觀點(diǎn)也存在差異。例如，劉艷紅教授與蘇彩霞教授認(rèn)為罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面內(nèi)容要求對(duì)刑法規(guī)范作實(shí)質(zhì)解釋，張明楷教授則基本認(rèn)為二者之間不存在內(nèi)在聯(lián)系。參見勞東燕：《刑法中的學(xué)派之爭(zhēng)與問題研究》，法律出版社2015年版，第36頁及以下。劉艷紅教授、蘇彩霞教授的觀點(diǎn)，在實(shí)質(zhì)解釋論者中更具代表性。筆者于此處暫時(shí)對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論者間的分歧不做討論。實(shí)質(zhì)解釋論者的真實(shí)理論目標(biāo)是把解釋結(jié)論的合理性納入罪刑法定的話語體系，用罪刑法定原則刑法第一原則的地位，提升自己解釋結(jié)論的正當(dāng)性。實(shí)際上，所謂罪刑法定原則的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的沖突，其實(shí)是刑法中的形式與實(shí)質(zhì)的矛盾(也可以說是法律形式主義與法律實(shí)質(zhì)主義的矛盾)。就罪刑法定原則的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面而言，根本就不存在所謂的沖突。*參見陳興良：《形式解釋論的再宣誓》，《中國法學(xué)》2010年第4期。或許不能僅限于對(duì)罪刑法定原則與刑法解釋之間的理想模型的一味追逐，而應(yīng)當(dāng)跳出罪刑法定原則和刑法解釋的循環(huán)，形而上地提升至對(duì)這一循環(huán)研究目的的關(guān)注，形而下地落實(shí)到對(duì)刑法解釋制度的具體研究。*參見聶慧蘋：《罪刑法定原則與刑法解釋的糾纏與厘清》，《中國刑事法雜志》2013年第3期。在缺乏解釋制度支撐的前提下，罪刑法定原則形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面難免會(huì)遭遇英雄無用武之地的尷尬處境。

3.“絕對(duì)罪刑法定”與“相對(duì)罪刑法定”的分層

與前兩種分層策略不同，“絕對(duì)罪刑法定”與“相對(duì)罪刑法定”的分層具有典型的時(shí)間性的特征，簡(jiǎn)言之，就是于存在時(shí)間上，絕對(duì)罪刑法定在前，相對(duì)罪刑法定在后。相對(duì)罪刑法定實(shí)際上是絕對(duì)罪刑法定的替代品或進(jìn)化版。表面看來，將絕對(duì)與相對(duì)的對(duì)立概括為分層較為勉強(qiáng)，實(shí)際上二者的對(duì)立反映出的是法律確定性和靈活性的對(duì)立，因此，將其描述為分層策略也并無不可。

早期的罪刑法定原則是一種嚴(yán)格的、不容任意選擇或變通的原則，更多地強(qiáng)調(diào)對(duì)司法的形式限制，反對(duì)司法的自由裁量。在理論上，其也被稱為形式的、絕對(duì)的罪刑法定原則。絕對(duì)的罪刑法定原則描繪了一幅排除了法官自由裁量的嚴(yán)格、明確的法律適用圖景，但其一旦進(jìn)入現(xiàn)實(shí)世界，就迅速變得黯淡，顯得相當(dāng)不切實(shí)際。為了應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的發(fā)展和理論的非難，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，擺脫理論上的困境，絕對(duì)罪刑法定原則最終演變?yōu)楝F(xiàn)代各國大多奉行的相對(duì)罪刑法定原則。*參見張軍主編：《刑法基本原則適用》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第14-15頁。這種轉(zhuǎn)變表現(xiàn)為罪刑法定原則的派生原則從排斥習(xí)慣法到允許習(xí)慣法為刑法的間接淵源；從禁止不定刑和不定期刑到禁止絕對(duì)不定期刑；從禁止類推到禁止有罪類推；從禁止刑法溯及既往到禁止重法溯及既往。*參見孟紅：《罪刑法定原則在近代中國》，法律出版社2011年版，第23-24頁。罪刑法定原則由絕對(duì)向相對(duì)的演進(jìn)，從本質(zhì)上反映出人們對(duì)社會(huì)秩序和個(gè)人自由、社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障關(guān)系認(rèn)識(shí)上的變化和深化。*參見陳正云、曾毅、鄧宇瓊：《論罪刑法定原則對(duì)刑法解釋的制約》，《政法論壇》2001年第4期。盡管相對(duì)罪刑法定對(duì)罪刑法定原則的傳統(tǒng)邊界進(jìn)行了大幅度的突破和擴(kuò)展，但罪刑法定主義的價(jià)值取向并沒有改變，相對(duì)罪刑法定最基本的功用仍然是限制刑罰權(quán)，只不過，它取消了對(duì)刑罰權(quán)不必要的限制。*參見周少華：《罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

相對(duì)罪刑法定其實(shí)是妥協(xié)與折中的產(chǎn)物。一方面，社會(huì)高速發(fā)展，禁止法律解釋，機(jī)械依照法律條文的絕對(duì)罪刑法定不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，司法實(shí)踐在罪刑法定的要求上亟需靈活性。另一方面，放松罪刑法定的要求，又會(huì)產(chǎn)生倒退到“罪刑擅斷”時(shí)代的擔(dān)心。因此，要放開，又要有條件的放開，是相對(duì)罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)。由于相對(duì)罪刑法定具有明確的目的性和回應(yīng)性，目前世界各國刑法中的罪刑法定主義大多采取相對(duì)罪刑法定主義，使司法權(quán)具有一定的能動(dòng)性，從而應(yīng)對(duì)復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象。*參見陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第36頁。因此，絕對(duì)與相對(duì)罪刑法定的分層策略已成為一種法治傳統(tǒng)。然而，也正因?yàn)槿绱?，絕對(duì)與相對(duì)的分層策略本身已成為罪刑法定實(shí)踐性研究的“雞肋”，只能作為一種刑法思想史上的成果供人借鑒。

(三)現(xiàn)有罪刑法定分層策略的核心疑問分析

對(duì)現(xiàn)有的三種罪刑法定分層策略，學(xué)界不乏批評(píng)觀點(diǎn)，其中不少的批評(píng)觀點(diǎn)非常犀利，值得重視。然而，現(xiàn)有批評(píng)觀點(diǎn)批評(píng)的對(duì)象往往比較具體，對(duì)罪刑法定分層問題缺乏一個(gè)整體的審視。如果說分層以“異質(zhì)性”、“目的性”和“回應(yīng)性”為基礎(chǔ)的話，那么異質(zhì)性是前提，如果對(duì)象不具有鮮明的異質(zhì)性，那么就談不上分層；回應(yīng)性是保障，確保分層策略自我發(fā)展、進(jìn)化，以符合不斷前進(jìn)的時(shí)代的需要；目的性是關(guān)鍵，沒有明確的理論目的，分層就變成了在社會(huì)發(fā)展的海水退潮之后留在沙灘上的貝殼，孤獨(dú)地訴說著時(shí)代的聲音，卻難以逃脫被人遺忘的命運(yùn)。現(xiàn)有的三種罪刑法定分層策略的核心疑問正是缺乏明確的目的性。簡(jiǎn)言之，就是分層想干什么、能干什么并未得到明確。

積極與消極罪刑法定的分層在欠缺目的性的問題上，比較具有代表性。該分層策略實(shí)際上是對(duì)我國《刑法》第3條的解讀，從邏輯方法上主要采取的是演繹的方法，即從條文表述中自然而然地推論出存在“積極罪刑法定”的結(jié)論。盡管從邏輯上說，存在積極罪刑法定的觀點(diǎn)并沒有什么瑕疵，但是，“積極罪刑法定”要解決的問題是什么？刑事司法實(shí)踐中表現(xiàn)出積極罪刑法定精神的判例又有哪些？積極罪刑法定本身無法回答這些問題。因此，作為一種純粹的理論，這種分層策略必然處于“存在可，不存在亦無不可”的尷尬處境。對(duì)其批評(píng)的觀點(diǎn)也是如此，因?yàn)榍啡蹦康男?，批評(píng)的觀點(diǎn)也只能從罪刑法定的核心原理出發(fā)，通過演繹否定積極側(cè)面的存在。無論多么完美的演繹，也難以掩蓋一個(gè)事實(shí)，在欠缺目的的背景下，批評(píng)者與批評(píng)對(duì)象之間的對(duì)決更像是“空想”與“另一種空想”的較量，如前所述，其實(shí)只要改變對(duì)刑法條文的理解，二者爭(zhēng)議的必要性就顯得值得商榷。形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定、絕對(duì)與相對(duì)罪刑法定也是如此。形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定原則實(shí)際上是對(duì)“二戰(zhàn)”后日本罪刑法定原則最新發(fā)展的理論借鑒，絕對(duì)與相對(duì)罪刑法定更是刑法學(xué)史上的理論成果，隨著時(shí)代與社會(huì)的發(fā)展，絕對(duì)罪刑法定已經(jīng)式微，相對(duì)罪刑法定已經(jīng)為絕大多數(shù)國家所接受。因此，這兩種分層策略都是靜態(tài)的知識(shí)，為了解罪刑法定原則發(fā)展歷程去學(xué)習(xí)它們尚且可以接受，如果在我國主張類似的分層策略就可能出現(xiàn)曲高和寡的難題。也正是因?yàn)槿绱?，在我國，盡管罪刑法定原則的分層策略之間的理論之爭(zhēng)不斷，但是在司法實(shí)踐中很少出現(xiàn)關(guān)于積極與消極罪刑法定、形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定或者絕對(duì)與相對(duì)罪刑法定之間明確沖突的案例。那么，這樣的分層策略不但不能解決實(shí)踐問題，還帶來理論紛爭(zhēng)，浪費(fèi)大量學(xué)術(shù)資源和成本，必然是值得懷疑的。

造成我國罪刑法定分層策略缺乏目的性的原因較為復(fù)雜，概括起來大概有三個(gè)方面。其一，我國罪刑法定原則本身缺乏司法目的性，因此其分層策略缺乏可靠的目的性參考。罪刑法定原則產(chǎn)生之初具有明確的目的性，即限制司法擅斷。然而，在我國，罪刑法定原則始終是舶來品，其理念屬性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其目的屬性，這也導(dǎo)致了我國部分刑法學(xué)者過于強(qiáng)化了立法權(quán)和司法權(quán)的分立，過于強(qiáng)調(diào)對(duì)法官裁量權(quán)的限制而沒有認(rèn)識(shí)到罪刑法定原則實(shí)際上是一個(gè)在立法和司法的整個(gè)過程中得以實(shí)現(xiàn)的動(dòng)態(tài)原則。我國研究者似乎過于將罪刑法定原則作為一種標(biāo)語，而非實(shí)踐的準(zhǔn)則。*參見樊百樂：《普通法視野中的刑事類推與罪刑法定——以美國法為例》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第19卷)，北京大學(xué)出版社2007年版，第458頁。這樣，罪刑法定原則變成了公理和標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐既無法運(yùn)用罪刑法定原則，亦無法改造罪刑法定原則。這種罪刑法定原則目的性的欠缺，是其分層策略欠缺目的性的根源。其二，作為舶來品，罪刑法定原則現(xiàn)有的分層策略多是靜態(tài)的知識(shí)，是對(duì)國外已有研究成果的介紹。僅僅了解國外研究的“結(jié)果”是不足以借鑒相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的，要了解罪刑法定分層的目的就必須對(duì)罪刑法定原則分層的過程以及其“背后的內(nèi)容”有一個(gè)概括的把握。任何一個(gè)分層策略的最終達(dá)成，都是利益、價(jià)值妥協(xié)與折中的結(jié)果，僅僅理解最終分層的結(jié)論，無法理解相應(yīng)分層理論真正意圖達(dá)到的理論目標(biāo)。例如，形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定的分層，是我國借鑒日本罪刑法定原則研究的成果。事實(shí)上，日本的現(xiàn)行憲法和現(xiàn)行刑法都沒有關(guān)于“罪刑法定原則”的明確規(guī)定，而根植于大陸法系基本理念的日本刑法理論，為了能為形式主義的罪刑法定原則找到法律依據(jù)，就不能不將日本《憲法》第39條中的“程序”，硬生生地解釋為與字面含義相對(duì)立的實(shí)體，將程序性要求硬改成了實(shí)體性要求。*參見陳忠林：《刑法的界限——刑法第1-12條的理解、適用與立法完善》，法律出版社2015年版，第88-89頁。因此，所謂罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，其實(shí)是日本刑法學(xué)界為了兼顧大陸法系刑法傳統(tǒng)與英美法程序性的要求作出的妥協(xié)與折中。我國研究者引入日本罪刑法定原則的分層策略，卻忽視了日本罪刑法定的現(xiàn)實(shí)需要，難怪形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定的分層看似合理，卻難以派上大用場(chǎng)。其三，我國關(guān)于罪刑法定原則理性主義的研究范式，阻礙“現(xiàn)實(shí)問題”的發(fā)現(xiàn)。關(guān)于罪刑法定原則的應(yīng)用研究主要有兩種基本范式，一種是用理念去套實(shí)踐中的做法，來解決實(shí)踐正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)來源問題；另一種是從實(shí)踐中歸納出理論的問題，以實(shí)現(xiàn)實(shí)踐與理論的互動(dòng)。1997年我國《刑法》生效以來，曾經(jīng)師承蘇俄刑法的我國刑法理論逐漸接近更加具有體系性、邏輯性和操作性的德日刑法。一方面，理論話語的轉(zhuǎn)型逐漸超出了中國刑法理論傳統(tǒng)意義上的“舒適區(qū)”，在創(chuàng)造大量學(xué)術(shù)增長(zhǎng)點(diǎn)的同時(shí)，也造成了刑法理論的自我懷疑，因此我國刑法理論的正當(dāng)性來源只能訴諸于德日刑法理論的根源，而缺乏自我判斷的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，德日刑法理論雖然精致，但是其根基建立在德日社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)之上，改革開放以來我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，社會(huì)現(xiàn)實(shí)與德日刑法發(fā)展過程中的社會(huì)狀況難以完全匹配，這也導(dǎo)致了刑法理論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。如有學(xué)者指出，去熟悉化的刑法知識(shí)也在悄無聲息地走著一條去常識(shí)化的道路。*參見石聚航：《“去熟悉化”與“去常識(shí)化”之間：刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型的反思》，《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第1期。那么，向前看，德日刑法理論的輪廓尚模糊不清，向后看，刑法理論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的對(duì)接又路徑不明，我國刑法學(xué)迫切需要一個(gè)正當(dāng)性來源和標(biāo)準(zhǔn)。罪刑法定原則正于此時(shí)橫空出世，成了為我國刑法理論提供正當(dāng)性來源和理論自信的“救世主”。罪刑法定原則對(duì)于刑法理論具有塑造作用，體現(xiàn)在提供價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、確立邏輯前提、勘定知識(shí)邊界三個(gè)方面。*參見陳興良：《刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)——紀(jì)念1997年刑法頒布二十周年》，《政治與法律》2017年第3期。正因?yàn)檫@樣，罪刑法定原則的研究在我國必然偏重于理性主義的路徑。在理性主義路徑的指引之下，罪刑法定原則本體就是目的本身，其分層策略自然不可能去追求其它目標(biāo)。

分層的關(guān)鍵是目的性，在全球罪刑法定主義退潮的大背景下，罪刑法定原則對(duì)我國而言具有特殊性。其它國家罪刑法定主義的發(fā)展都是由啟蒙轉(zhuǎn)向反思，我國則是啟蒙與反思同時(shí)進(jìn)行，這就要求我國研究者必須保證反思不會(huì)破壞啟蒙的進(jìn)程，又要保證啟蒙不會(huì)抑制反思從而陷入僵化，其中的關(guān)鍵就是提出一個(gè)具有明確目的性的合理的分層策略。

三、本土化視角下罪刑法定原則理想的分層依據(jù)

盡管一般說來分層的方法必須存在明確的目的性，但是并非所有的目標(biāo)都適合作為分層方法的目標(biāo)。分層策略目的性存在著最基本的要求，或者說是目的性的一般性原理。

如果說分層是以內(nèi)部的系統(tǒng)性沖突，來實(shí)現(xiàn)外部問題合理解決的認(rèn)識(shí)論方法，那么單一價(jià)值目標(biāo)就沒有必要通過分層方法來解決，否則本來不存在價(jià)值矛盾的簡(jiǎn)單問題會(huì)因?yàn)榉謱拥囊攵鴱?fù)雜化。以罪刑法定原則為例，如果人們認(rèn)為罪刑法定原則的目標(biāo)就是限制司法權(quán)力，實(shí)現(xiàn)形式法治，并無其它，那就沒必要采取形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定的分層策略，更不需要在罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面中探尋實(shí)質(zhì)解釋論的正當(dāng)性來源。如有學(xué)者認(rèn)為，罪刑法定原則的價(jià)值目標(biāo)是在形式公正中實(shí)現(xiàn)刑法的安全價(jià)值，刑法解釋的價(jià)值目標(biāo)則是如何突破罪刑法定原則的束縛尋求實(shí)體公正。*參見吳丙新：《罪刑法定與刑法解釋的沖突》，《法學(xué)論壇》2001年第5期。這樣，實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的目標(biāo)，只要限制刑法解釋的范圍就可以了，引入實(shí)質(zhì)的罪刑法定，反而會(huì)處處掣肘，阻礙形式罪刑法定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

因此，分層策略所指向的目標(biāo)，往往是存在沖突、難以兼顧的復(fù)合目標(biāo)。一方面，既然是復(fù)合目標(biāo)，那么必然存在多個(gè)具有沖突性的子目標(biāo)。這里有兩個(gè)要點(diǎn)：一是必須存在多個(gè)不同的目標(biāo)，否則就無需分層；二是這些目標(biāo)必須存在價(jià)值沖突，難以調(diào)和，否則雖然存在多個(gè)目標(biāo)，但在同一個(gè)方向上，也不需要分層。當(dāng)某個(gè)話語體系中存在沖突價(jià)值而糾纏不清時(shí)，與其任其處于混沌，對(duì)其內(nèi)生性沖突所導(dǎo)致的模糊性置若罔聞，不如通過分層的方法，在同一系統(tǒng)中，面對(duì)不同問題，使用不同方法，得出不同答案。表面上看這充滿了對(duì)立，實(shí)際上卻實(shí)現(xiàn)了平衡。例如，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值所追求的是完全對(duì)立的理論目標(biāo)，表面上看，二者的矛盾難以調(diào)和，然而，不同的具體問題，無論其理論訴求偏向于行為無價(jià)值還是結(jié)果無價(jià)值，都可以在二元論中尋找一個(gè)解決的思路，這就是將系統(tǒng)內(nèi)的沖突性轉(zhuǎn)化為解決問題上的適應(yīng)性的典型分層策略。另一方面，在對(duì)立的同時(shí)，存在沖突性的子目標(biāo)之間，必須具有溝通的可能性，并統(tǒng)一在一個(gè)更大的框架之下。分層不是不同理論目標(biāo)間的各自為政，不是一事一論，其既不是確保解決問題策略的一致性、確定性，也不是探尋解決每個(gè)具體問題的合理性而罔顧整體性。分層追求的應(yīng)該是在解決問題上的可循跡性，即在沖突表象下掩蓋著的暗合性與一致性。這種可循跡性通常隱藏在“既……，又……”的復(fù)合目標(biāo)中。當(dāng)然不能要求一塊布“既是黑的，又是白的”，但在罪刑法定原則分層策略的問題上，卻能找到合理而有效的“既……，又……”標(biāo)準(zhǔn)。

(一)既堅(jiān)持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性

理念性與工具性從來都是一對(duì)矛盾的概念。理念性不可避免地要求抽象化，任何原理抽象化之后得到的都是正當(dāng)?shù)摹按蟮览怼?，很難被反駁。工具性則不可避免地要求具體化，任何原理具體化之后，在獲得可操作性的同時(shí)，必然會(huì)犧牲其絕對(duì)意義上的正當(dāng)性。罪刑法定原則在產(chǎn)生之初是一種理念性的存在，彼時(shí)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”對(duì)多數(shù)國家而言是一個(gè)刑事法治的基本原理，是一種理念。而在立法化的浪潮之后，罪刑法定原則作為一種法律原則出現(xiàn)在法官面前，就面臨著應(yīng)用的問題，此時(shí)工具性的問題就被拿到了桌面上。例如，從絕對(duì)到相對(duì)罪刑法定的過度實(shí)際上是罪刑法定理念化向工具化的一種過渡。在相對(duì)罪刑法定的語境下，罪刑法定原則所要體現(xiàn)的根本精神就是“有利于被告人”。*參見劉憲權(quán)：《罪刑法定原則在我國60年的演進(jìn)》，《法學(xué)論壇》2009年第5期。“有利于被告人”實(shí)際上就是罪刑法定主義歷史上工具化的一個(gè)抓手和著力點(diǎn)。以資產(chǎn)階級(jí)革命為背景，因?yàn)樽镄谭ǘɡ砟钌钊肴诵?，所以相?yīng)的工具化改造也被普遍接受。在我國，罪刑法定原則的命運(yùn)頗為坎坷。作為一種理念，罪刑法定原則在1997年我國《刑法》中完成了立法化的進(jìn)程。立法化并不意味著罪刑法定原則就獲得了普遍的認(rèn)可，并成為中國刑事法治的共識(shí)，其實(shí)，作為舶來品，罪刑法定原則在我國同時(shí)經(jīng)歷著理念化與工具化兩種進(jìn)程。一方面，罪刑法定原則的理念欠缺與本土資源的結(jié)合，抽象化的進(jìn)程尚未完成。如有學(xué)者指出，我們不能不對(duì)罪刑法定在當(dāng)代中國的命運(yùn)始終抱有“保守的樂觀”態(tài)度，能否真正超越技術(shù)層面和制度層面實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則向罪刑法定理念的升華，仍需要努力。*參見聞志強(qiáng)：《重申罪刑法定的基本理念》，《法商研究》2015年第1期。另一方面，罪刑法定原則的工具屬性尚有待開發(fā)，可操作的罪刑法定制度仍未形成。如有學(xué)者指出，立法化僅是一個(gè)開端，如果不想使罪刑法定原則成為一句法律口號(hào)或者一條法律標(biāo)語，就必須使罪刑法定原則在司法活動(dòng)中得以切實(shí)的貫徹落實(shí)，這就是罪刑法定的司法化。*參見陳興良：《罪刑法定司法化研究》，《法律科學(xué)》2005年第4期。罪刑法定理念化的堅(jiān)持者認(rèn)為堅(jiān)持罪刑法定主義限制司法權(quán)力的形式原理比一切當(dāng)下的司法目標(biāo)重要得多，并且對(duì)司法化的觀點(diǎn)提出了警告。如有學(xué)者指出，對(duì)于罪刑法定原則，不要以為“它”不會(huì)說話，就欺負(fù)“它”，甚至虐待“它”。不然，當(dāng)有一天我們想起了“它”的好處，真正想把“它”扶正，恐怕也得付上成倍的代價(jià)了。*參見楊興培：《反思與批評(píng)——中國刑法的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2013年版，第34頁。罪刑法定司法化的堅(jiān)持者主張，就罪刑法定主義的立法化與司法化這兩者而言，也許司法化是更為重要的。*參見陳興良：《罪刑法定原則的本土轉(zhuǎn)換》，《法學(xué)》2010年第1期。罪刑法定原則是如此的重要，以至于很難對(duì)其作用進(jìn)行夸張，而我們最好也不要做這樣的夸張。*參見前注③，車劍鋒文。一邊要強(qiáng)化理念，一邊要工具化改造，我國的罪刑法定原則難免陷入一種“分裂”的狀態(tài)中，難怪罪刑法定原則在我國是否發(fā)揮其應(yīng)有的作用始終是一個(gè)被人詬病的問題。由于我國的法治進(jìn)程兼具“啟蒙”與“反思”的特性，只能在理念化的同時(shí)，進(jìn)行工具化改造，這種內(nèi)生性的矛盾，看似難以協(xié)調(diào)，其實(shí)合理的分層策略可以很好地兼顧理念化的要求和工具化的要求。因此，在我國，理想的罪刑法定分層策略的第一個(gè)要求是“既堅(jiān)持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性”。

(二)既兼顧罪刑法定的司法話語，又對(duì)接罪刑法定的大眾話語

刑事案件作為一種經(jīng)驗(yàn)性的現(xiàn)象，除了法律之外，會(huì)受到不同標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。從罪刑法定本身約束司法權(quán)力的出發(fā)點(diǎn)來看，實(shí)際上罪刑法定限制了司法機(jī)關(guān)對(duì)案件評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的范圍。而社會(huì)大眾看待刑事案件的角度和標(biāo)準(zhǔn)是極為多元的，因此，罪刑法定問題的司法視角與大眾視角必然存在著沖突。比如，最近發(fā)生的“趙春華案”中有爭(zhēng)議的是槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。由于我國目前沒有法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)槍支做出定義或解釋，只能根據(jù)我國《槍支管理法》第46條的規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”來處理。然而，此規(guī)定未包含可供執(zhí)行的、具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，需要由有權(quán)機(jī)關(guān)做出進(jìn)一步規(guī)定。我國《槍支管理法》第4條明確規(guī)定“國務(wù)院公安部門主管全國的槍支管理工作”，據(jù)此，公安部作為槍支管理主管部門有權(quán)制定相關(guān)規(guī)定。該案中，依據(jù)《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》、《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》認(rèn)定趙春華用于經(jīng)營的設(shè)施屬于槍支，從法律的角度來說并不存在問題，只是社會(huì)輿論對(duì)法律的規(guī)定并不認(rèn)可，所出現(xiàn)的看法可以分為以下幾類。有人認(rèn)為，上述認(rèn)定槍支的標(biāo)準(zhǔn)與常識(shí)不符，趙春華所設(shè)射擊攤位是非常常見的娛樂項(xiàng)目，很難與“槍支、彈藥”的觀念吻合。有人認(rèn)為，處罰持有槍支的趙春華，卻不處罰生產(chǎn)上述槍支的企業(yè)，存在不合理性。有人認(rèn)為，趙春華生活不易，女兒又馬上要結(jié)婚，一審判處有期徒刑3年6個(gè)月，讓人覺得量刑過重，欠缺人情味。這些觀點(diǎn)并非完全沒有道理，但此處在槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的背后隱藏著一個(gè)更大的矛盾。如果要求法院不采用公安部的相關(guān)文件，認(rèn)定趙春華持有的工具并非槍支，則主審法官明知有相關(guān)規(guī)則而不用，可能面臨被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。如果法官堅(jiān)持照章辦事，遵守罪刑法定原則的要求，社會(huì)輿論又會(huì)對(duì)判決結(jié)果表示質(zhì)疑。這樣主審法官難免陷入“進(jìn)亦憂，退亦憂”的兩難境地。在我國，“趙春華案”絕非個(gè)例，從罪刑法定原則立法化之初的“張金柱案”到近年來鬧得輿論嘩然的“孫偉銘案”、“李昌奎案”、“藥家鑫案”，人們都可以看到評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不同帶來的司法與社會(huì)輿情的對(duì)立。再加上某些社會(huì)精英引領(lǐng)大眾對(duì)司法案件制造社會(huì)輿論審判態(tài)勢(shì)，尤其是他們中的法律人群體性地質(zhì)疑司法案件，*參見劉練軍：《民粹主義司法》，《法律科學(xué)》2013年第1期。社會(huì)輿情勢(shì)必與罪刑法定原則的要求產(chǎn)生難以彌合的沖突。這不僅是法學(xué)家們的“理性”存在著與民意的認(rèn)識(shí)沖突，也是法學(xué)家們實(shí)務(wù)精神不足的結(jié)果。*參見王建平：《從“張金柱現(xiàn)象”到孫偉銘案的法學(xué)家“理性”》，《政法論叢》2009年第5期。社會(huì)大眾與司法機(jī)構(gòu)的對(duì)立，是對(duì)刑事司法公信力最大的威脅。如有學(xué)者指出，民眾的認(rèn)可乃是司法權(quán)威的來源，在因果關(guān)系上，民眾認(rèn)可是因，司法機(jī)關(guān)擁有權(quán)威是果。從習(xí)慣和慣例角度來看，權(quán)威的實(shí)現(xiàn)依賴于民眾的同意。*參見劉雁鵬、馮玉軍：《對(duì)“通過重塑司法權(quán)威化解民意審判”之批判》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第4期。因此，從紙上的、觀念中的罪刑法定原則到現(xiàn)實(shí)的、司法運(yùn)作中的罪刑法定原則很大程度上取決于立法、司法體制與立法、司法人員的法律素質(zhì)與法律修養(yǎng)，取決于能否將普通民眾的理性情理融入立法、司法運(yùn)作。*參見王耀忠：《現(xiàn)代罪刑法定原則社會(huì)保護(hù)機(jī)能真義之檢討》，《河北法學(xué)》2010年第8期。這樣，如何溝通司法話語與社會(huì)大眾話語，便成了罪刑法定原則司法化的必然要求。

(三)既維護(hù)罪刑法定的既有話語體系，又促進(jìn)罪刑法定的自我進(jìn)化

1997年我國《刑法》頒布以來，我國的罪刑法定原則從無到有，走的是借鑒、引進(jìn)的道路。這一點(diǎn)應(yīng)該是我國刑法學(xué)界不得不面對(duì)的。罪刑法定理念并非我國的理念，罪刑法定理論并非我國的理論，罪刑法定派生原則并非我國的派生原則，有關(guān)于罪刑法定的知識(shí)體系建立在德日刑法特別是日本刑法的基礎(chǔ)之上。在建設(shè)法治初創(chuàng)時(shí)期，引入他國的有關(guān)法制理念和有益經(jīng)驗(yàn)是必需的。然而，隨著時(shí)代的發(fā)展，就罪刑法定原則而言，其完成“嫁接”之后并未與本土的法治資源相結(jié)合；理念還是20年前的理念，觀點(diǎn)還是20年前的觀點(diǎn)，除了偶爾被拿出來當(dāng)做刑法理論或司法實(shí)踐正當(dāng)性的來源之外，在我國，罪刑法定原則仍然停留在“知識(shí)”層面上。即便如此，人們必須承認(rèn)我國罪刑法定原則研究基礎(chǔ)的話語體系已經(jīng)形成，因此要根據(jù)現(xiàn)實(shí)性的需要對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行分層，就必須處理好分層策略與既有話語體系的關(guān)系。一方面，必須維護(hù)罪刑法定原則的既有話語體系，這是合理的分層策略必須堅(jiān)持的基本要求。盡管罪刑法定原則本土化的進(jìn)程存在困境，但這并不意味著對(duì)已經(jīng)廣為接受罪刑法定的理論體系應(yīng)當(dāng)推倒重來。否定既有的話語體系，損害的是罪刑法定的公信力，存在徹底架空罪刑法定原則的危險(xiǎn)。相反，如果能在現(xiàn)有話語體系內(nèi)，根據(jù)司法實(shí)踐和刑法理論的需要，探索合理的分層策略，則會(huì)自然而然地共享現(xiàn)有的罪刑法定研究的公信力，達(dá)到事半功倍的效果。另一方面，罪刑法定原則本土化的進(jìn)程，必須是罪刑法定自我進(jìn)化的過程。盡管現(xiàn)有罪刑法定話語體系已經(jīng)成為了一種通識(shí)，但是罪刑法定原則在司法實(shí)踐中逐漸展現(xiàn)出的問題，也越來越引起我國學(xué)者的重視。例如有學(xué)者指出，在刑法中規(guī)定罪刑法定原則，并不意味著已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了罪刑法定原則。*參見李潔：《論罪刑法定的實(shí)現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第64頁。罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)需要該原則在司法實(shí)踐中現(xiàn)實(shí)地發(fā)揮限制武斷的刑事司法、賦予公民預(yù)測(cè)自己行為法律后果的預(yù)見可能性和保障人權(quán)的作用，否則即使立法者明文規(guī)定了罪刑法定原則，其也不過是“法律里的展品”。*參見勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，第199頁。另有學(xué)者指出，1997年我國《刑法》規(guī)定罪刑法定原則之后，人們?cè)趯?duì)“罪刑法定原則推崇備至”的同時(shí)，也對(duì)“罪刑法定原則功能的發(fā)揮產(chǎn)生了困惑”。*參見吳丙新：《關(guān)于罪刑法定的再思考》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第2期。這種困惑體現(xiàn)了當(dāng)下學(xué)術(shù)意義上的罪刑法定原則在實(shí)踐領(lǐng)域所遭遇的尷尬。*參見吳丙新：《刑事司法的實(shí)體法淵源——罪刑法定原則的刑法解釋學(xué)分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第1期。甚至有學(xué)者對(duì)于罪刑法定原則的意義產(chǎn)生了懷疑，認(rèn)為“罪刑法定寫入刑法12年來，司法解釋和審判實(shí)踐都證明了這個(gè)原則的徹底失敗”。*參見鄧子濱：《中國實(shí)質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第136頁。既然意識(shí)到了問題的存在，那么根據(jù)本土法治資源的現(xiàn)實(shí)，對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行一定程度的工具化改造，就成了必然的要求。

綜上所述，罪刑法定原則分層，需要一個(gè)具有正當(dāng)性、必要性和可操作性的理論目標(biāo)，必須既堅(jiān)持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定原則的司法話語，又對(duì)接罪刑法定原則的大眾話語；既維護(hù)罪刑法定原則的既有話語體系，又促進(jìn)罪刑法定原則的自我進(jìn)化?！白罡呦薅鹊淖镄谭ǘā迸c“最低限度的罪刑法定”的分層策略，正符合這三個(gè)“既……，又……”的標(biāo)準(zhǔn)。

四、“最高限度的罪刑法定”與“最低限度的罪刑法定”的分層策略

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，傳統(tǒng)的罪刑法定分層策略在罪刑法定原則發(fā)展的過程中，在不同的國家發(fā)揮過重要的作用。然而，我國本土化法治資源所處的發(fā)展階段與傳統(tǒng)分層策略產(chǎn)生的時(shí)代存在明顯的差異性。因此，將這三種策略作為一種學(xué)術(shù)史的知識(shí)進(jìn)行學(xué)習(xí)尚可接受，想通過其解決中國罪刑法定原則司法化的問題卻無異于“畫餅充饑”。中國罪刑法定原則的學(xué)術(shù)研究，最缺乏的就是創(chuàng)新，特別是建立在實(shí)踐需要基礎(chǔ)上，具有明確目的性、時(shí)代性與回應(yīng)性的理論創(chuàng)新。從沒有罪刑法定到罪刑法定原則立法化，在不斷借鑒、學(xué)習(xí)中，罪刑法定原則在我國法上走過了近20年的時(shí)間。未來，如果想讓罪刑法定根植于中國的刑事法治土壤，就必須對(duì)其進(jìn)行工具化改造，否則，一旦“新鮮勁”過了，罪刑法定原則如何在我國生存就可能成為問題。而“最高限度罪刑法定”與“最低限度罪刑法定”的分層，就是這樣一種工具化改造的嘗試。

(一)最高限度罪刑法定的內(nèi)涵

所謂最高限度的罪刑法定，是司法重疊共識(shí)的表象，即以“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定本體為根本的對(duì)于罪刑法定原則的嚴(yán)格理解。這種理解類似于我國學(xué)者當(dāng)下對(duì)于罪刑法定原則的態(tài)度。在理想的罪刑法定之下，公民對(duì)于司法行為能夠產(chǎn)生直接的理解，并且以對(duì)于罪刑法定原則的信賴為媒介，將這種理解轉(zhuǎn)化為信賴，從而催生司法公信力。最高限度的罪刑法定是罪刑法定理想的最高表現(xiàn)形式，傳統(tǒng)的罪刑法定原則的理念和內(nèi)涵都以最高的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)。最高限度的罪刑法定原則不接受任何其他的價(jià)值的挑戰(zhàn)，也不存在任何可以妥協(xié)的余地。這種理想，如同為司法實(shí)踐提供方向的燈塔，可以無限靠近但無法抵達(dá)。然而，表面上看，最高限度的罪刑法定原則存在的合理性存在疑問，其實(shí)，這種程度的罪刑法定原則，既是罪刑法定原則的最初的形態(tài)，也是其最易于理解的表達(dá)，因而，它是溝通精英話語與普通大眾認(rèn)識(shí)的橋梁。*參見車劍鋒：《罪刑法定原則司法化問題研究》，天津社會(huì)科學(xué)院出版社2016年版，第206-207頁。

最高限度的罪刑法定原則與愿望的道德相類似，是一種罪刑法定主義的觀念形象。這種觀念形象不僅僅是現(xiàn)代形式法治的根基，也是對(duì)罪刑法定主義基本原理的宣示，其在司法中運(yùn)用的還是罪刑法定主義的保證。最高限度的罪刑法定原則限制的不僅僅是刑事司法活動(dòng)，刑事立法、學(xué)術(shù)研究同樣應(yīng)當(dāng)受到這種罪刑法定理想的約束。如有學(xué)者指出，對(duì)我國來說，正確認(rèn)識(shí)形式合理性及罪刑法定原則的局限性，分析其利弊并作出形式合理性優(yōu)先選擇具有重要意義。*參見王瑞君：《罪刑法定、形式合理性及其代價(jià)與選擇》，《寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2008年第1期。

最高限度的罪刑法定原則的目的是讓普通大眾能夠理解罪刑法定原則，自然而然地將罪刑法定原則作為保障自己人權(quán)和自由的工具，這就要求對(duì)其進(jìn)行宣示性的應(yīng)用。刑事訴訟法中的審判監(jiān)督程序就是一個(gè)例子。我國《刑事訴訟法》第242條規(guī)定了提起再審的條件包括：有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪、量刑的；據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分、依法應(yīng)當(dāng)予以排除或者證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾的；原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；審判人員在審理該案件的時(shí)候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的。其中，第三項(xiàng)關(guān)于適用法律錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)問題，完全可以與刑法相聯(lián)系，認(rèn)定為違反罪刑法定原則及其派生原則的法律適用，屬于錯(cuò)誤的法律適用。這樣不僅促進(jìn)了罪刑法定原則的司法化，有利于通過審判監(jiān)督程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)于刑事司法“重疊共識(shí)”的培養(yǎng)，還有利于我國《刑法》第3條(罪刑法定原則)走入現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)世界，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法與訴訟法的溝通。然而，這種應(yīng)用僅僅具有宣示性的意義，并不是說罪刑法定原則只能具有絕對(duì)化的司法意義，或者說，盡管承認(rèn)存在理想狀態(tài)之下的罪刑法定原則，但是作為價(jià)值的一種，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)允許對(duì)于罪刑法定原則邊界的衡量。

因而，在本質(zhì)上，最高限度的罪刑法定原則的概念是一種法治理想的表現(xiàn)形式，在這種理想之下，人們對(duì)于法律的確定性仍然懷有信念。因而，以增進(jìn)司法公信力為目標(biāo)，最高限度的罪刑法定是對(duì)接大眾話語與精英話語的橋梁。這種溝通的方式，保證了即便出現(xiàn)表面上與“常理、常識(shí)和常情”不相符合的司法行為，大眾也能以罪刑法定原則為理由，接納其合理的方面。這正是司法公信力逐漸提高的基礎(chǔ)所在。

(二)最低限度罪刑法定的內(nèi)涵

與最高限度的罪刑法定相比，最低限度的罪刑法定的內(nèi)涵較為復(fù)雜。事實(shí)上，罪刑法定分層的目標(biāo)，更多的是由最低限度的罪刑法定承擔(dān)的。如果說罪刑法定原則司法運(yùn)用的“可循跡性”是法律確定性和靈活性對(duì)立統(tǒng)一的結(jié)果，那么最高限度的罪刑法定主要的功能是保證“確定性”，而最低限度的罪刑法定的主要功能是為罪刑法定原則的司法化打開一扇透視實(shí)踐需求的窗口，從而打造罪刑法定原則的工具屬性。然而，要實(shí)現(xiàn)靈活性，最低限度的罪刑法定面臨的一個(gè)最大的問題就是正當(dāng)性的來源問題，換言之，罪刑法定原則的基本理念如此深入人心，在一定條件下對(duì)其做出突破的方法本身必然受到違反罪刑法定原則的質(zhì)疑。因此，在確定最低限度罪刑法定的內(nèi)涵時(shí)，必須考慮正當(dāng)性的來源問題。那么，最低限度的罪刑法定在追求靈活性的同時(shí)，就必須能夠?yàn)楝F(xiàn)有的罪刑法定主義話語體系所接納。

筆者主張的最低限度的罪刑法定實(shí)際上主要是指罪刑法定原則的派生原則。以派生原則作為最低限度罪刑法定的主體，有以下三點(diǎn)理由。其一，從本體論的角度來看，罪刑法定主義的派生原則，就是從罪刑法定中引申而來的，對(duì)于刑法具有指導(dǎo)意義的一些操作規(guī)則。*參見陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第43頁。既然是操作規(guī)則，那么就是可以根據(jù)需要調(diào)整的規(guī)范。罪刑法定主義的基本原理是不允許調(diào)整的，罪刑法定內(nèi)涵的完善與更新則可以通過其派生原則體現(xiàn)出來。*參見彭鳳蓮：《罪刑法定派生原則與罪刑法定原則變遷研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第13卷)，法律出版社2008年版。既然存在既能體現(xiàn)罪刑法定精神，又存在調(diào)節(jié)余地的罪刑法定派生原則，就沒必要另辟蹊徑，單獨(dú)提出新的學(xué)術(shù)工具。否則，既是一種學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)，又會(huì)給人造成挑戰(zhàn)傳統(tǒng)罪刑法定理論體系的印象。其二，從學(xué)術(shù)史的角度來看，每一次對(duì)罪刑法定主義進(jìn)行重大理論調(diào)整，調(diào)整的對(duì)象都不是罪刑法定“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的基本原理，而是罪刑法定派生原則。以罪刑法定原則由絕對(duì)向相對(duì)的轉(zhuǎn)變?yōu)槔?，由絕對(duì)轉(zhuǎn)向相對(duì)實(shí)際上是罪刑法定原則根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要進(jìn)行的一次自我調(diào)節(jié)，且不說調(diào)節(jié)的背景和社會(huì)情況，僅就調(diào)節(jié)的表現(xiàn)而言，則是通過派生原則的改造表現(xiàn)出來的，彼時(shí)“有利于被告人”的理念被融入派生原則中，是罪刑法定轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)性表象。這也說明了派生原則的可改造性。其三，從我國的現(xiàn)實(shí)需要來看，罪刑法定派生原則引入我國多年，雖然作為靜態(tài)的知識(shí)在司法實(shí)踐中發(fā)揮的作用有限，但是作為一種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，已經(jīng)通過法學(xué)教育和學(xué)術(shù)研究深入人心。以其作為最低限度的罪刑法定原則可以在一定程度上回應(yīng)罪刑法定工具化改造正當(dāng)性方面的疑問。此外，正因?yàn)槲覈镄谭ǘㄅ缮瓌t還停留在借鑒和闡釋的階段，這塊學(xué)術(shù)領(lǐng)地有待開墾，對(duì)已有學(xué)術(shù)成果妥善加以利用可以避免過高的學(xué)術(shù)成本。緊密結(jié)合本土刑事法治資源發(fā)展的實(shí)際和需要，就能以我國的方式擴(kuò)大罪刑法定原則與司法實(shí)踐的接觸面，從而脫離其僅能作為常識(shí)的窠臼，進(jìn)入工具化的改造的領(lǐng)域，最終促進(jìn)罪刑法定原則司法化。

接下來必須要回答的問題就是最低限度的罪刑法定原則包括哪些罪刑法定派生原則。說最低限度罪刑法定的內(nèi)涵是罪刑法定的派生原則，并不意味著現(xiàn)有的所有派生原則都可以納入最低限度罪刑法定的范圍之內(nèi)。在確定派生原則的范圍時(shí)主要要考慮三個(gè)因素。一是避開“學(xué)術(shù)化石”的干擾。有的罪刑法定派生原則不僅已經(jīng)為各國所普遍接受，而且基本不存在爭(zhēng)議。因而，沒有必要將其作為最低限度罪刑法定的內(nèi)容。以“禁止絕對(duì)不定(期)刑”為例，該派生原則要求，法定刑必須有特定的刑種與刑度。如果刑法分則條文宣布禁止某種行為，但沒有對(duì)該行為規(guī)定刑罰后果，那么，根據(jù)“沒有法定的刑罰就沒有犯罪”的原則，該行為便不是犯罪。*參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第31-32頁?，F(xiàn)代各國的刑法都規(guī)定了相對(duì)確定的法定刑，*參見張明楷：《刑法學(xué)教程》(第四版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第14頁。這一點(diǎn)已成為通識(shí)，我國刑法也采取了相對(duì)確定的法定刑的立法模式，那么，關(guān)于禁止絕對(duì)不定期刑的要求，在我國自然不存在問題和爭(zhēng)議。因此，該派生原則只能作為一種關(guān)于罪刑法定原則“學(xué)術(shù)史”的存在，而難以發(fā)揮作用。*當(dāng)然，對(duì)于我國“相對(duì)確定的法定刑”的立法模式也并非沒有爭(zhēng)議。有學(xué)者主張，“我國刑法分則采用了相對(duì)確定的法定刑，但對(duì)部分犯罪沒有規(guī)定相對(duì)確定的罰金數(shù)額，這一點(diǎn)并不完全符合罪刑法定原則的要求”。參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第五版)，法律出版社2016年版，第52頁，注釋27。不過，總的來說，我國學(xué)者對(duì)“禁止絕對(duì)不定(期)刑”原則的研究多限于介紹，在目前的立法背景下，的確難以探討其應(yīng)用的問題。二是避開“學(xué)術(shù)愿景”的干擾。有些派生原則，建立在別國法律制度的基礎(chǔ)上，直接引入我國恐怕對(duì)解決問題沒有什么幫助，卻可能因?yàn)樾枰傩拚贫榷斐筛嗟穆闊＠?，“明確性原則(Void-for-Vagueness)”又稱作“不明確則無效原則”，該原則源于美國憲法第五修正案和第十四修正案中的正當(dāng)程序條款要求，當(dāng)一個(gè)刑法條文非常模糊以至于具有正常智識(shí)的公民只能猜測(cè)其內(nèi)容，并且對(duì)其適用方式完全無法了解，這個(gè)條款應(yīng)當(dāng)被宣告為無效。*參見車劍鋒：《美國刑法中的罪刑法定原則內(nèi)涵辨正及其啟示》，《武陵學(xué)刊》2017年第1期。在美國，明確性原則建立在違憲審查制度之上，是對(duì)立法正當(dāng)性進(jìn)行衡量的憲法原則。在我國，明確性已經(jīng)作為通說成為了罪刑法定原則的派生原則，但是與美國的法律制度不同的是，我國的本土法治資源中沒有相應(yīng)的憲法制度，由此，明確性原則的應(yīng)用必然存在困境。解決一個(gè)模糊的問題，不能靠引入更多的模糊性來完成，否則就不是解決矛盾，只是轉(zhuǎn)移注意力而已。三是必須保持一定的開放性。最低限度的罪刑法定不是一個(gè)封閉的疆域，其范圍取決于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展?fàn)顩r和司法實(shí)踐的需求。因此最低限度罪刑法定的發(fā)展方向是隨著社會(huì)不斷變化，通過理論創(chuàng)新，不斷引入新的內(nèi)容。只有這樣，最高與最低限度罪刑法定的分層策略才能保持蓬勃的生機(jī)。

因此，筆者所謂最低限度的罪刑法定主要包括成文法主義、禁止溯及既往和禁止類推解釋三個(gè)部分。其它派生原則并非不正確或不重要，罪刑法定分層實(shí)質(zhì)上是對(duì)罪刑法定原則的工具化改造，那么最低限度罪刑法定的內(nèi)容必須是既能好用又能改造的“理論工具”。這三個(gè)派生原則在我國不僅根基深厚，而且都面臨著現(xiàn)實(shí)性的問題。例如，成文法主義面臨的是非正式法律淵源對(duì)刑事司法的影響問題，比如，民族習(xí)慣法在通過我國《刑法》第90條立法化之前與成文刑法如何協(xié)調(diào)的問題，就非常具有現(xiàn)實(shí)意義。其它派生原則，特別是罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)側(cè)面，則需要進(jìn)一步的本土化，才能直接與司法實(shí)踐的需求對(duì)接，目前其具有更多的理念屬性，而非工具屬性。因此，可以暫不列入最低限度罪刑法定的范圍。

(三)關(guān)于最高限度罪刑法定與最低限度罪刑法定運(yùn)作模式的初步設(shè)想

最高限度與最低限度罪刑法定的分層策略從初衷來看具有明確的工具意識(shí)和問題導(dǎo)向，但是，其與司法實(shí)踐的系統(tǒng)性結(jié)合卻任重而道遠(yuǎn)，不可能一蹴而就。筆者囿于本文討論主題和篇幅所限，不可能給出具有完全可操作性的結(jié)合方式，只能以三個(gè)“既……，又……”的目標(biāo)為出發(fā)點(diǎn)，初步探討最高限度與最低限度罪刑法定在司法實(shí)踐中的運(yùn)作模式。

最高限度罪刑法定發(fā)揮作用的關(guān)鍵是最大化罪刑法定原則的“標(biāo)簽作用”，通過宣示性的應(yīng)用，不斷擴(kuò)大罪刑法定主義在我國刑事司法中的領(lǐng)地。以具有典型性的、社會(huì)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的案例為“特殊契機(jī)”，增強(qiáng)罪刑法定原則在輿情引導(dǎo)方面的存在感，不斷強(qiáng)化罪刑法定主義基本原理在社會(huì)大眾中的影響力和公信力。最高限度罪刑法定發(fā)揮作用的方式，就像是暗夜中的燈塔，以罪刑法定主義本身不容置疑的正當(dāng)性，為司法裁判中的說理提供依據(jù)。具體而言，最高限度罪刑法定要達(dá)到的目標(biāo)效果主要有三個(gè)方面。一是鞏固罪刑法定主義的基本原理。如前所述，我國的罪刑法定原則同時(shí)面臨著啟蒙與反思的過程，要保證反思不會(huì)徹底破壞罪刑法定的信仰，就必須不斷強(qiáng)化罪刑法定的基本原理，重申罪刑法定主義的重要意義。只有反復(fù)在社會(huì)關(guān)注的案件中擴(kuò)大罪刑法定的“標(biāo)簽效應(yīng)”，才能不斷強(qiáng)化罪刑法定本身刑法第一原則的地位。二是對(duì)接社會(huì)大眾話語，以最高限度罪刑法定的正當(dāng)性，提升司法被社會(huì)大眾認(rèn)可的程度。過去，罪刑法定原則在刑事立法、司法和刑法理論中具有較高的影響力，可惜由于沒有充分利用其標(biāo)簽效應(yīng)，社會(huì)大眾對(duì)罪刑法定原則并不“敏感”。實(shí)際上，罪刑法定原則的基本原理無論從哪個(gè)角度看來，對(duì)社會(huì)大眾而言都是非常重要的防衛(wèi)司法擅斷的盾牌，以罪刑法定原則為橋梁，更容易讓社會(huì)大眾理解刑事司法的做法，從而間接提升司法公信力。三是維護(hù)罪刑法定原則學(xué)術(shù)研究既有的話語體系。罪刑法定原則最基本的原理從未過時(shí)，也不會(huì)過時(shí)，是我國學(xué)界的通說。在我國，拋棄罪刑法定原則的形式原理，而談?wù)撟镄谭ǘㄔ瓌t的工具化改造，很難獲得認(rèn)可，甚至難免“離經(jīng)叛道”的嫌疑。最高限度的罪刑法定既是對(duì)現(xiàn)有學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的尊重，也是為罪刑法定原則的工具化改造營造更為寬松的學(xué)術(shù)生態(tài)。

最低限度罪刑法定發(fā)揮作用的關(guān)鍵是強(qiáng)化罪刑法定派生原則的工具屬性，以解決問題為根本出發(fā)點(diǎn)，通過在最低限度罪刑法定系統(tǒng)內(nèi)化解刑事案件法律結(jié)構(gòu)與社會(huì)結(jié)構(gòu)的方法，贏得司法話語的可循跡性。最低限度罪刑法定運(yùn)行機(jī)制是根據(jù)司法實(shí)踐的需要，調(diào)整派生原則的范圍和邊界。有人可能不同意對(duì)派生原則進(jìn)行改造，主張派生原則和罪刑法定的基本原理一樣，是刑法的第一原則，不能調(diào)整。然而，實(shí)際上，人們現(xiàn)在所接受的所謂相對(duì)的罪刑法定，就是對(duì)罪刑法定派生原則進(jìn)行改造的結(jié)果。既然各國在刑法史上可以根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要對(duì)罪刑法定派生原則進(jìn)行改造，那么根據(jù)我國本土法治資源的現(xiàn)實(shí)需要對(duì)派生原則進(jìn)行劃界也并無不可。具體而言，最低限度罪刑法定要達(dá)到的目標(biāo)效果同樣有三個(gè)方面。一是增加罪刑法定的司法適用性，促使罪刑法定原則從靜態(tài)的知識(shí)發(fā)展為動(dòng)態(tài)的工具。在現(xiàn)有罪刑法定話語之內(nèi)，各個(gè)派生原則更像是“刻度尺”，尺子本身不可調(diào)節(jié)，因此面對(duì)復(fù)雜的案件只能“量量而已”，而最低限度的罪刑法定就像是可伸縮的“卷尺”，在面對(duì)復(fù)雜情況的時(shí)候，可以通過自我調(diào)節(jié)，提高自身解決問題的能力。以美國刑法中的禁止事后法原則為例，過去的判例中本不存在溯及既往與否的問題，后來隨著美國社會(huì)的快速發(fā)展，遵循先例原則標(biāo)準(zhǔn)的降低與司法能動(dòng)主義的興起相輔相成，共同導(dǎo)致了大量新規(guī)范的產(chǎn)生，因而從20 世紀(jì)60 年代開始，催生了美國判例制度溯及既往問題的“奧德賽之旅”。*參見車劍鋒：《刑事指導(dǎo)性案例溯及力問題研究———以美國刑事判例溯及既往問題的奧德賽之旅為借鑒》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第5期。禁止事后法原則在美國根據(jù)實(shí)踐需要的變遷正是最低限度罪刑法定所追求的對(duì)傳統(tǒng)罪刑法定派生原則的工具化改造。二是兼顧罪刑法定的司法話語。最低限度罪刑法定不是口號(hào)，不是標(biāo)簽，是實(shí)實(shí)在在掌握在司法機(jī)關(guān)手里的工具。過去由于派生原則承繼了罪刑法定基本原理的標(biāo)簽效應(yīng)，缺乏足夠的靈活性，使得司法實(shí)踐對(duì)派生原則不得不敬而遠(yuǎn)之。最低限度罪刑法定要讓司法實(shí)踐對(duì)罪刑法定派生原則從不得不躲著走，到自然而然地親近，再到自愿通過罪刑法定解決問題，這就需要轉(zhuǎn)換視角，合理劃定最低限度罪刑法定原則的邊界。三是促進(jìn)罪刑法定的自我進(jìn)化。最低限度的罪刑法定不只是指包括成文法主義、禁止溯及既往、禁止類推三個(gè)部分，而是要求根據(jù)我國罪刑法定原則本土資源目前的現(xiàn)狀，這三個(gè)派生原則與司法實(shí)踐的需求更加吻合。因此，最低限度的罪刑法定是一個(gè)開放的概念，隨著社會(huì)現(xiàn)實(shí)和司法實(shí)踐需要的變化，其內(nèi)涵也必然不斷自我進(jìn)化。

這樣，最高限度的罪刑法定與最低限度的罪刑法定就一起向著“既堅(jiān)持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定的司法話語，又對(duì)接罪刑法定的大眾話語；既維護(hù)罪刑法定的既有話語體系，又促進(jìn)罪刑法定的自我進(jìn)化”的目標(biāo)前進(jìn)，共同搭建我國罪刑法定司法化的平臺(tái)。

五、結(jié) 論

從歷史的角度看，罪刑法定原則的分層是一個(gè)由來已久的現(xiàn)象，不同的分層策略在罪刑法定原則發(fā)展的不同階段都發(fā)揮過重要作用，也回應(yīng)了各國不同的現(xiàn)實(shí)需要。我國要借鑒的應(yīng)該是分層的方法論，而非學(xué)術(shù)史上以靜態(tài)知識(shí)樣貌出現(xiàn)的他國的分層策略，否則難免會(huì)出現(xiàn)“南橘北枳”、“水土不服”的問題。以“啟蒙”與“反思”并存，“解構(gòu)”與“證成”同時(shí)進(jìn)行為背景，我國的罪刑法定原則要在司法實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，就必須既堅(jiān)持罪刑法定原則基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定原則的司法話語，又對(duì)接罪刑法定原則的大眾話語；既維護(hù)罪刑法定原則的既有話語體系，又促進(jìn)罪刑法定原則的自我進(jìn)化。最高限度的罪刑法定與最低限度的罪刑法定的分層策略，正是孕育于這樣系統(tǒng)性的矛盾之中，又超脫于矛盾之外，以圖以內(nèi)部張力化解外部悖論，對(duì)罪刑法定原則做工具性改造。當(dāng)然，筆者旨在從原理層面闡述最高與最低分層策略的必要性與合理性，要真正發(fā)揮其作用，還有待學(xué)界的目光反復(fù)往返于司法實(shí)踐與罪刑法定原則之間的不懈努力。這種努力正是中國罪刑法定原則未來的發(fā)展方向所在。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

車劍鋒，中共天津市委黨校濱海分校講師，法學(xué)博士。

*本文系中共天津市委黨校(天津行政學(xué)院)系統(tǒng)科研課題“刑法修正案溯及力問題研究”(項(xiàng)目編號(hào)：DXXYXT16-15)的階段性成果。

DF61

A

1005-9512-(2017)09-0122-16