張明楷

在網(wǎng)絡時代，刑法必須敏感地應對社會結構與社會生活事實的各種變化。網(wǎng)絡時代的犯罪具有不同于傳統(tǒng)犯罪的特點，刑事立法上如何應對網(wǎng)絡犯罪，是立法機關必須慎重對待的問題。

面對網(wǎng)絡時代的新型犯罪時，能夠通過刑法解釋路徑予以應對的，就不需要采取刑事立法路徑。解釋者必須在遵守罪刑法定原則的前提下，盡可能通過解釋應對網(wǎng)絡時代的各種犯罪，而不能將一切問題都推給立法者。但是，刑法的解釋只能是刑法內(nèi)的法的續(xù)造，而不應當是超越刑法的法的續(xù)造。在解釋方法與解釋結論違反罪刑法定原則的情形下，只能采取立法路徑即修改刑法增設新類型的犯罪。

在刑法典之外，制定一部網(wǎng)絡刑法（特別刑法）的做法，是二元模式；在刑法典之內(nèi)增設有關網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定的做法，則屬于一元模式。在采取刑事立法路徑應對網(wǎng)絡犯罪時，沒有必要也不應當制定所謂“網(wǎng)絡刑法”。當下應當在刑法典內(nèi)，分別采取增設條款或者在既有條款中增設行為方式與行為對象的立法模式規(guī)制新型犯罪。在增設新罪時，必須堅持法益保護主義。作為刑法保護對象的法益，其內(nèi)容總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化。其中，有些利益以前沒有受到刑法保護甚至沒有被認為是一種利益，現(xiàn)在需要由刑法保護時，就成為一種新型法益；有些已經(jīng)受到刑法保護的傳統(tǒng)法益，在網(wǎng)絡時代增加了新的內(nèi)容（利益），外延發(fā)生了變化，且受到了新的侵害；有些利益原本屬于傳統(tǒng)法益，國外刑法與舊中國刑法都予以保護，但我國現(xiàn)行刑法沒有予以保護，且這種傳統(tǒng)法益在網(wǎng)絡時代受到了新的侵害。

（摘自《法律科學》，2017年第3期，第69-82頁。）

*清華大學法學院教授[100084]endprint