羅關(guān)洪

一、基本案情

2006年5月，羅某某擔(dān)任彭州市某加油站站長(zhǎng)。2006年至2015年11月期間，被告人羅某某與劉某某（加油站會(huì)計(jì)）采取以預(yù)存加油款可優(yōu)惠加油價(jià)格的方式收取客戶預(yù)存油款。羅某某將收取的預(yù)存油款用于個(gè)人經(jīng)商，后期因經(jīng)商虧損，羅某某為了填補(bǔ)前期挪用的油款，采用加大優(yōu)惠額度方式，騙取張某某、謝某某等人的預(yù)存油款共計(jì)2301829元，造成1592377元的油款無(wú)法加油。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為羅某某的行為構(gòu)成挪用資金罪。羅某某因個(gè)人經(jīng)商資金短缺，將客戶預(yù)存的加油款挪為己用，中途也曾經(jīng)歸還過加油款，采用邊借邊還的方式挪用單位資金，至始至終沒有非法占有客戶預(yù)付款的事實(shí)，應(yīng)定性挪用資金罪。

第二種意見認(rèn)為羅某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因羅某某系單位負(fù)責(zé)人，對(duì)外代表加油站，收取客戶預(yù)存油款后，也實(shí)際給客戶加了油，預(yù)存的加油款視為加油站的收入。羅某某明知系單位資金，為了自己經(jīng)商使用，利用職務(wù)之便，將單位資金據(jù)為己有，應(yīng)定性為職務(wù)侵占。其前期雖有歸還預(yù)存款的行為，但后期明知虧空越來(lái)越大，自己也沒有歸還能力，仍然大肆收取預(yù)存款，并非法占為己有，其行為應(yīng)當(dāng)定性為職務(wù)侵占罪。該案一審法院的判決持這一觀點(diǎn)。

第三種意見認(rèn)為羅某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。羅某某履行預(yù)存油款加油義務(wù)是以提高優(yōu)惠幅度收取更多預(yù)存油款的方式來(lái)維持，已經(jīng)沒有實(shí)際履行能力，用后面的預(yù)存油款來(lái)填補(bǔ)之前預(yù)存油款的窟窿，符合《刑法》第224條規(guī)定的“沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”?？陬^合同也是合同的一種形式，加之羅某某主觀上有非法占有客戶預(yù)存油款的故意，其行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為合同詐騙罪。本案檢察機(jī)關(guān)也是以合同詐騙罪起訴羅某某。

三、評(píng)析意見

本案中，被告人羅某某的行為致客戶損失159萬(wàn)余元，破壞正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，有啟動(dòng)刑事手段予以規(guī)制的必要。我們認(rèn)為，羅某某擅自收取客戶預(yù)存油款的行為沒有體現(xiàn)單位意志，不是單位犯罪；其主觀上具有非法占有目的，不構(gòu)成挪用資金罪；非法占有的預(yù)存油款不屬于單位資金，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其行為符合合同詐騙罪的犯罪特征，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任。詳述理由如下：

（一）羅某某的行為是單位犯罪還是自然人犯罪

從刑法理論上看，單位犯罪和自然人犯罪都是由自然人實(shí)施的。但是，其根本區(qū)別在于：?jiǎn)挝环缸锸窃趩挝灰庵局湎聦?shí)施的，自然人的行為是單位意志的體現(xiàn)；而自然人犯罪則完全是在其個(gè)人意志支配下實(shí)施的，體現(xiàn)的是個(gè)人意志。我們認(rèn)為，單位意志來(lái)源于、又不等同于自然人意志的特性，決定了單位犯罪具有不同于自然人犯罪的特質(zhì)。

審查意志是單位意志還是個(gè)人意志，可以從是否以單位名義、違法所得是否歸單位所有、是否為了單位利益、單位的業(yè)務(wù)范圍、由單位決策機(jī)關(guān)或者負(fù)責(zé)人決定等方面來(lái)分析。羅某某與客戶談判時(shí)，是以個(gè)人名義，沒有以加油站的名義與客戶談判，客戶預(yù)存款沒有進(jìn)入單位的賬戶，羅某某安排劉某某代為保管；從客戶資金的去向來(lái)看，部分資金用于購(gòu)買汽油用于客戶加油，大部分資金被羅某某抽走，用于個(gè)人開支；該行為也沒有經(jīng)過單位決策機(jī)構(gòu)研究，而是羅某某私下單獨(dú)決定，加油站的其他人員亦不知情。綜上，羅某某的行為難以歸屬于單位行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為羅某某的個(gè)人行為，認(rèn)定為自然人犯罪。

（二）羅某某主觀上是非法占用還是非法占有

認(rèn)定是否具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述來(lái)認(rèn)定。根據(jù)2001年1月21日最高人民法院出臺(tái)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)于行為人通過詐騙方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：明知沒有歸還能力而大量騙取資金的。羅某某在預(yù)收油款初期，確實(shí)只有占用目的，將加油款用于個(gè)人經(jīng)商開支，在一定期限內(nèi)又將挪用的加油款補(bǔ)上。到了后期，其經(jīng)商虧損，加之實(shí)行優(yōu)惠加油也有虧空，雙重疊加后虧損也越來(lái)越大，羅某某本人也無(wú)其他經(jīng)濟(jì)來(lái)源，只有許諾給予更大幅度的優(yōu)惠，用后面收的預(yù)存油款來(lái)幫此前的客戶加油。結(jié)果就是加得越多，虧損越大，窟窿更大，直至案發(fā)。羅某某沒有實(shí)際履行能力，而許諾給予加油優(yōu)惠，最后甚至達(dá)到每升汽油優(yōu)惠1.8元。顯然，羅某某無(wú)法兌現(xiàn)這樣的合同，其主觀上非法占有客戶預(yù)存油款的故意顯現(xiàn)。

（三）預(yù)存油款是否屬于本單位財(cái)物

根據(jù)《刑法》第271條之規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，屬于職務(wù)侵占罪。羅某某是加油站站長(zhǎng)，有職務(wù)上的便利，符合職務(wù)侵占罪的主體要件和職務(wù)便利條件，問題的關(guān)鍵是違規(guī)收取的預(yù)存油款是否屬于本單位財(cái)物。

從案件事實(shí)來(lái)看，該預(yù)存油款并不能認(rèn)定為單位財(cái)物。首先，加油站所屬公司從未進(jìn)行預(yù)存油款優(yōu)惠活動(dòng)，也沒有任何授權(quán)讓羅某某預(yù)收油款和進(jìn)行油價(jià)優(yōu)惠活動(dòng)。其次，客戶預(yù)存加油款匯入的是羅某某實(shí)際控制的個(gè)人賬戶，加油站對(duì)該資金并沒有監(jiān)管。再次，羅某某收受預(yù)存油款的行為屬個(gè)人行為，僅向客戶出具簡(jiǎn)單的收條，沒有加蓋加油站印章。其在被客戶懷疑時(shí)，才在收條上加蓋已經(jīng)作廢的公章繼續(xù)欺騙被害人。

（四）羅某某的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件

羅某某在主觀上具有非法占有的目的，客觀上采用口頭合同形式，沒有實(shí)際履行能力，采用先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同，達(dá)到騙取客戶預(yù)存油款的目的。直到案發(fā)時(shí)，有159萬(wàn)余元的預(yù)存油款無(wú)法兌現(xiàn)。根據(jù)四川省高級(jí)人民法院《關(guān)于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見》規(guī)定：合同詐騙罪中“數(shù)額特別巨大”指?jìng)€(gè)人詐騙公私財(cái)物數(shù)額在30萬(wàn)元以上的。根據(jù)該規(guī)定羅某某詐騙屬于“數(shù)額特別巨大”，應(yīng)當(dāng)在10年以上有期徒刑量刑。

該案我院以合同詐騙罪提起公訴，一審法院改變定性后以職務(wù)侵占罪量刑，且認(rèn)定有自首情節(jié)后低于法定刑10年量刑，我院以一審法院適用法律錯(cuò)誤，認(rèn)定量刑情節(jié)錯(cuò)誤，改變定性不當(dāng)為由已經(jīng)提出抗訴。endprint