摘 要 在標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中，用工單位很難規(guī)避其應(yīng)盡的法律義務(wù)，用工成本和風(fēng)險(xiǎn)增加，企業(yè)轉(zhuǎn)道勞務(wù)派遣。《勞動(dòng)合同法》以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的出臺(tái)，使用勞務(wù)派遣工的門檻抬高、要求嚴(yán)格，減少用工成本、降低法律風(fēng)險(xiǎn)的需求刺激了勞務(wù)外包市場(chǎng)，用工單位將注意力轉(zhuǎn)向勞務(wù)外包。勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包法律關(guān)系不同，采用何種用工方式增進(jìn)企業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展，需要企業(yè)多因素考慮，靈活選擇。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 勞務(wù)外包 勞動(dòng)法律關(guān)系 用工方式

作者簡(jiǎn)介：張兢兢，國(guó)泰君安證券股份有限公司（上海），經(jīng)濟(jì)師，主要從事人力資源管理。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.404

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，企業(yè)的勞動(dòng)用工需求也隨著社會(huì)化生產(chǎn)速度在市場(chǎng)上的加快節(jié)奏而起伏波動(dòng)，勞動(dòng)的彈性需求催生了各種形式的用工。

一、 勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包概述

（一）勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的概念

在勞務(wù)派遣形式下，勞動(dòng)者不再直接受雇于雇主，而是在雇傭者之外的第三方指揮監(jiān)督下為第三方提供勞動(dòng)。 勞務(wù)派遣有三方主體，勞動(dòng)者與具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位（用人單位）簽訂勞動(dòng)合同，勞務(wù)派遣單位與企業(yè)（用工單位）簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派往用工單位，勞動(dòng)者在用工單位的指揮、管理下提供勞動(dòng)，在臨時(shí)性、輔助性、替代性的崗位上完成用工單位安排的工作，勞務(wù)派遣公司向用工的企業(yè)收取勞務(wù)派遣費(fèi)，用人單位向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。

勞務(wù)外包是由美國(guó)學(xué)者 Gary Hamel 和 Praha在上世紀(jì)九十年代年代首次提出，是指企業(yè)將某些非核心職能或輔助性的任務(wù)交由其他專業(yè)機(jī)構(gòu)或組織來完成，核心項(xiàng)目或核心職能自行組織人員完成的用工形式。 勞務(wù)外包到底屬于企業(yè)的管理模式還是一種用工形式，目前仍有爭(zhēng)議，從我國(guó)目前的現(xiàn)狀來看，大多數(shù)企業(yè)都是將其重復(fù)性、非核心工作外包出去，作為正式用工的補(bǔ)充。

（二）我國(guó)勞務(wù)派遣制度的發(fā)展及規(guī)定

我國(guó)的勞務(wù)派遣制度源于二十世紀(jì)七十年代末的外事服務(wù)行業(yè)，二十世界九十年代，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了大量的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力，許多中西部地區(qū)的勞動(dòng)力向東部沿海地區(qū)輸出，勞務(wù)派遣開始成為一種新型的用工形式，逐漸滲透到建筑、家政服務(wù)業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等多個(gè)行業(yè)。九十年代末期，為了幫助下崗職工再就業(yè)，政府開始鼓勵(lì)企業(yè)設(shè)立勞務(wù)派遣組織和勞務(wù)公司，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)出現(xiàn)快速增長(zhǎng)。隨后，勞務(wù)派遣取得突破性的擴(kuò)張，不再局限于國(guó)有企業(yè)，勞務(wù)派遣員工的從業(yè)領(lǐng)域涉及面更廣。 由于政府的鼓勵(lì)和前期幾乎沒有法律限制，許多企業(yè)利用勞務(wù)派遣的優(yōu)勢(shì)來降低用工成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，這也刺激了更多的企業(yè)在趨利避害的下愿意更多地選擇勞務(wù)派遣的用工模式，甚至擠壓了標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的空間。

首次在全國(guó)性的立法中增加對(duì)勞務(wù)派遣規(guī)定的是2007年的《勞動(dòng)合同法》，該法明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件；規(guī)定了勞務(wù)派遣合同以及勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)包含的內(nèi)容；規(guī)定合同期限；明確了用人單位和用工單位之間的法定義務(wù)。此次對(duì)勞務(wù)派遣加以規(guī)制，但該法并沒有實(shí)現(xiàn)限制和規(guī)范勞務(wù)派遣發(fā)展的初衷，勞務(wù)派遣數(shù)量依舊急劇增長(zhǎng)。 12年《勞動(dòng)合同法》修改了勞務(wù)派遣中的相關(guān)問題，一方面提高了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立的門檻，并對(duì)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)實(shí)行行政許可，另一方面進(jìn)一步限制勞務(wù)派遣這種用工形式的使用，規(guī)定勞務(wù)派遣只能在具有臨時(shí)性、輔助性、替代性的工作崗位上實(shí)施，不可完全代替正常的用工形式；此外，規(guī)定了連帶責(zé)任，對(duì)用工比例做了限制。

2014年人力資源和社會(huì)保障部分發(fā)布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條、第二十八條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?！薄坝霉挝辉诒疽?guī)定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例……。”新規(guī)定更細(xì)化、更嚴(yán)格，在保護(hù)被派遣勞動(dòng)者權(quán)益的同時(shí)，也增加了企業(yè)的用工成本。面對(duì)嚴(yán)格的勞務(wù)派遣新政，勞務(wù)派遣的數(shù)量呈下降趨勢(shì)，這些減少的勞務(wù)派遣用工并未轉(zhuǎn)化成合同制的直接用工，企業(yè)采取了一系列應(yīng)對(duì)措施，有的企業(yè)采用相對(duì)隱蔽的方式——?jiǎng)趧?wù)外包。很多企業(yè)通過“外包協(xié)議”的形式將原本為勞務(wù)派遣的工作崗位直接整體向外發(fā)包，出現(xiàn)“假外包，真派遣”的用工行為。盡管《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。”但在司法實(shí)踐中，許多勞動(dòng)糾紛責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵在于是屬于勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包的判斷上。

二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的法律關(guān)系比較

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包主要有以下幾個(gè)方面不同：

（一）合同主體不同

勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位是通過政府部門許可的符合特定資質(zhì)的法人，勞務(wù)派遣公司的設(shè)立要符合《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中的要求，而勞務(wù)外包除特殊外包項(xiàng)目承包方要具有特殊資質(zhì)外，多數(shù)可以是沒有特別資質(zhì)要求的自然人或者是法人，在承包方為自然人的情況下，產(chǎn)生勞務(wù)糾紛時(shí)，若沒有明確的合同認(rèn)定，結(jié)合勞動(dòng)者的工作情況，會(huì)被認(rèn)定為該自然人與發(fā)包方為勞動(dòng)合同關(guān)系。

（二）法律關(guān)系不同

勞務(wù)派遣是一種不完全的勞動(dòng)關(guān)系，是用人單位、用工單位和勞動(dòng)者三方之間的法律關(guān)系，由《勞動(dòng)合同法》調(diào)整。勞務(wù)外包關(guān)系主要是發(fā)包方和承包方兩方之間的民事法律關(guān)系，屬于承攬合同，由民法中的《合同法》相關(guān)規(guī)定、原理調(diào)整，發(fā)包方和承包方?jīng)]有人事隸屬和業(yè)務(wù)上的管理關(guān)系，擁有平等的法律地位。

（三）合同內(nèi)容不同

勞務(wù)派遣的合同標(biāo)的是勞動(dòng)力，勞務(wù)外包的合同標(biāo)的是勞務(wù)。勞務(wù)派遣關(guān)系關(guān)注人的界定，比如資質(zhì)、技能；人的派遣期限；人的使用價(jià)格及其支付周期和方式等。外包關(guān)系則關(guān)注事的界定，比如服務(wù)范圍或某種產(chǎn)品、質(zhì)量要求；服務(wù)期限或交貨日期；事的價(jià)格及其支付周期和方式等。 因此，兩種用工方式的合同費(fèi)用的計(jì)算方式也不同。勞務(wù)派遣一般按照派遣人數(shù)和時(shí)間長(zhǎng)短來計(jì)算報(bào)酬，勞務(wù)外包則按照事先確定的勞務(wù)單價(jià)和完成的工作量來計(jì)算報(bào)酬。

（四）法律責(zé)任不同

“……用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄秳趧?dòng)合同法》第九十二條中如是規(guī)定，在責(zé)任承擔(dān)上，用工單位和勞務(wù)派遣單位之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任，而勞務(wù)外包中，由于用工單位讓渡了勞動(dòng)關(guān)系的建立，發(fā)包人不對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。前者的用工方式比后者的用工方式承擔(dān)的責(zé)任相對(duì)更大。值得注意的是《勞動(dòng)合同法》第九十四條規(guī)定：“人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

（五）員工管理方式不同

理論上，派遣關(guān)系中的勞動(dòng)者主要受用工單位的管理，外包關(guān)系中的勞動(dòng)者受承包單位的管理。勞務(wù)派遣中用人單位對(duì)勞動(dòng)者場(chǎng)所管理、控制；工作日安排、薪酬福利等方面的管理程度更高。此外，勞動(dòng)者的對(duì)外名義也是重要的考量因素：在派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者以用工單位員工的名義對(duì)外，而在外包關(guān)系中，勞動(dòng)者即便是被派駐在發(fā)包單位工作，也通常不以發(fā)包單位員工名義對(duì)外。

在勞務(wù)派遣和勞動(dòng)用工的認(rèn)定上，不僅從合同類型上判斷，而且要考慮主體的資質(zhì)、客體、控制管理等方面的因素。

三、企業(yè)用工方式的靈活選擇

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的用工方式，滿足了企業(yè)的彈性用工需求，更快捷的為企業(yè)提供合格的勞動(dòng)者；有助于深化企業(yè)勞務(wù)的專業(yè)分工，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)定員的精簡(jiǎn)高效，通過人力資本結(jié)構(gòu)的優(yōu)化促進(jìn)經(jīng)營(yíng)效益的提升。然而，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包也會(huì)帶來商業(yè)或技術(shù)機(jī)密外泄、員工品質(zhì)監(jiān)管漏洞等問題，同時(shí)還需注意防范派遣單位或承包方的違約及侵權(quán)行為。企業(yè)在選擇用工方式上也要考慮其中的風(fēng)險(xiǎn)。

用工單位存在以勞務(wù)派遣的名義在非“三性”崗位上安置勞動(dòng)者，這種借派遣替代標(biāo)準(zhǔn)用工的方式容易產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛，在司法實(shí)踐中，僅憑一紙勞務(wù)派遣合同是不能認(rèn)定用工模式的，法院將結(jié)合用工單位對(duì)勞務(wù)派遣員工的崗位安置、勞動(dòng)管理、工資報(bào)酬支付等方式判定勞動(dòng)合同關(guān)系，用工單位對(duì)此要付出高額的賠償。用工單位招聘人員應(yīng)當(dāng)從正規(guī)渠道、正規(guī)公司進(jìn)行，可憑借大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢(shì)加強(qiáng)對(duì)合作方的審查，審慎考察資質(zhì)、專業(yè)水平、風(fēng)險(xiǎn)防控、服務(wù)質(zhì)量等方面；加強(qiáng)合同管理，明確合同雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，盡量通過履行民主和公示的程序，減少單位之后不必要的勞動(dòng)糾紛。

勞務(wù)外包，企業(yè)更重視項(xiàng)目的最后成果，所以對(duì)員工的錄用、考核、薪酬等由承包方直接管理，用工單位應(yīng)做到“只對(duì)事，不對(duì)人”。勞務(wù)外包的用工相對(duì)便捷，但是勞務(wù)外包也涉及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量、聲譽(yù)、甚至是技術(shù)保密等問題。由于勞務(wù)外包的員工不屬于企業(yè)監(jiān)督管理，所以，企業(yè)在進(jìn)行項(xiàng)目外包時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審核外包企業(yè)的資質(zhì)和其所將提供的勞動(dòng)者的條件，盡可能以條款的方式約定在合同中。企業(yè)要避免以“假外包、真派遣”的形式用工，而且如果用人單位名義上采用外包的業(yè)務(wù)模式，但實(shí)際上卻按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的話，是不能免除用工責(zé)任的，仍受到勞務(wù)派遣的相關(guān)法律規(guī)制。

總之，在用工選擇上企業(yè)應(yīng)規(guī)范，不要僥幸以派遣、外包的方式逃避企業(yè)責(zé)任。企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的發(fā)展戰(zhàn)略和經(jīng)營(yíng)情況，理性選擇合適的用工方式，并根據(jù)階段性的目標(biāo)和具體情況主動(dòng)進(jìn)行動(dòng)態(tài)的調(diào)整。企業(yè)的用工選擇應(yīng)當(dāng)是與其業(yè)務(wù)需要相匹配的，用工方式是為企業(yè)的發(fā)展服務(wù)的，以正確的態(tài)度選擇適合的用工方式，才能將效用發(fā)揮到最大，企業(yè)效益才能最大化。

注釋：

歐運(yùn)祥.勞動(dòng)法熱點(diǎn)問題研究.北京：法律出版社.2014.51，53，63，64.

邱琳琳.勞務(wù)外包中的勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù).吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文.2016.6.

謝增毅.勞動(dòng)法的改革與完善.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社.2015.74-80.

呂鳳麗.勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工方式比較研究——以人力資源法務(wù)管理為視角.法博覽.2016（4）.

陸敬波、史慶.勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的判別因素分析.中國(guó)勞動(dòng).2016（4）.