摘 要 2006年以前，我國《刑法》第303條對賭博罪犯罪行為概括為以下三種：以賭博為業(yè)、聚眾賭博、開設賭場，這三種行為在賭博罪中為并列關系，即三種行為在應受刑罰懲罰的程度上是相當的。2006年《刑法修正案（六）》第303條第2款的規(guī)定，將開設賭場的行為獨立出來，單獨設定開設賭場罪，并且在刑期設定上也相較于賭博罪設定了較高的刑期。在司法實踐中，聚眾賭博與開設賭場在行為方式上具有較多的相似之處，理清二者之間的區(qū)別，對于準確定罪量刑具有重要的作用。

關鍵詞 聚眾賭博 開設賭場 司法實踐 區(qū)別

作者簡介：耿一斐，天津市東麗區(qū)人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.307

一、案件簡要事實

2016年9月9日至9月12日間，犯罪嫌疑人張某某、王某某、幺某某、孫某某等人，在天津市東麗區(qū)新立街匯海北里22號樓101房間內開設賭局，招引大量社會人員使用麻將牌為賭具，玩“二八杠”比大點的方式進行賭博，并雇傭犯罪嫌疑人羅某某等人負責收“水錢”及在外圍放哨、現場看門等，累計從中抽頭漁利人民幣5萬余元。2016年9月13日21時許，犯罪嫌疑人張某某、王某某、幺某某、孫某某等人在上述地點再次進行聚眾賭博時被查獲，民警現場抓獲犯罪嫌疑人幺某某、孫某某。

2016年10月3日，犯罪嫌疑人王某某于在天津南站被抓獲歸案。2016年10月25日，犯罪嫌疑人張某某于在天津市東麗區(qū)新立街匯海南里北門附近被抓獲歸案。

二、爭議問題

對于本案，犯罪嫌疑人王某某、張某某等人的行為是構成賭博罪還是開設賭場罪。主要存在兩種觀點。

第一種觀點，認為王某某、張某某等人的行為構成賭博罪，不構成開設賭場罪。該觀點認為：賭博罪在主觀方面要求以營利為目的，而在客觀方面表現為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。其中聚眾賭博與開設賭場都表現為為賭博提供場所、賭具，并組織、招引多人參與賭博活動，但是聚眾賭博相較開設賭場，其規(guī)模較小、場所不固定、持續(xù)時間較短、人員分工不明確、招攬參賭人員方式不同。本案中王某某、張某某召集幺某某、孫某某等人參與賭博，并提供麻將牌作為賭局，以玩“二八杠”的形式進行賭博，雇傭羅某某負責抽取水錢，參與賭博的人員相對固定，并均為四名組織賭博人員的朋友或老鄉(xiāng)，符合聚眾賭博的行為特征，應當以賭博罪追求其刑事責任。

第二種觀點，認為王某某、張某某等人的行為構成開設賭場罪，不構成賭博罪。該觀點認為：相較于一般的聚眾賭博，開設賭場具有開放性高、規(guī)模較大、場所固定、時間固定、人員分工明確的特點。本案中張某某為賭博提供東麗區(qū)新立街匯海北里22號樓101房間，并固定在此處進行賭博。張某某雇傭羅某某負責抽取水錢，雇傭兩名人員負責場內外放哨。賭博方式為四名“主門”以“二八杠”形式賭博，其他人員以“飛門”形式參與賭博，對于參與飛門的人員并沒有特殊的限制，因此理論上參賭人員數量不可控制，可以達到較大的規(guī)模。同時，民警在現場查獲賭資2.3萬余元，抽頭漁利達2.7萬余元，具有一定的規(guī)模，應當對王某某、張某某等人的行為以開設賭場罪追究其刑事責任。

其次，羅某某及外圍放哨、現場看門的人員的行為是否構成犯罪。同樣存在兩種觀點：

第一種觀點，認為羅某某及外圍放哨、現場看門的人員的行為構成犯罪。該觀點認為：羅某某及外圍放哨、現場看門的人員的行為系幫助行為，即為王某某、張某某等人實施聚眾賭博的犯罪活動提供幫助。在主觀上，其明知他人實施聚眾賭博并且非法牟利的行為。在客觀上，其為他人實施聚眾賭博并且非法牟利的行為提供了實際的幫助，而幫助形式即為看管賭資、站崗放哨等行為。所以，在聚眾賭博或者開設賭場的現場實施上述幫助行為的人應當認定為賭博罪或者開設賭場罪的共犯。

第二種觀點，認為羅某某及外圍放哨、現場看門的人員的行為不構成犯罪。該觀點認為：在聚眾賭博或者開設賭場的現場實施看管賭資、站崗放哨的人不構成賭博罪或者開設賭場罪。原因在于，其主觀上雖然明知他人實施聚眾賭博或者開設賭場的行為，但是其受雇傭實施的“工作”是輔助性的，并不能影響賭博活動的進行，而且上述人員并不實際參與賭博或者分取賭博漁利，不具有社會危害性。故不應苛處刑事責任，而應相應治安處罰進行處理。

三、對本案的認定

2006年以前，我國《刑法》第303條對賭博罪犯罪行為概括為以下三種：以賭博為業(yè)、聚眾賭博、開設賭場，其行為在賭博罪中為并列關系，即三種行為在應受刑罰懲罰的程度上是相當的。2006年《刑法修正案（六）》第303條第2款的規(guī)定，將開設賭場的行為獨立出來，單獨設定開設賭場罪，并且在刑期設定上也相較于賭博罪設定了較高的刑期。根據我國《刑法》中罪責刑相適應原則，可見開設賭場罪所具有的社會危害性要大于賭博罪所具有的社會危害性。

對于本案，上述犯罪嫌疑人的行為是否達到了開設賭場罪所具有的社會危害性，我們認為，其社會危害性尚未達到開設賭場罪所要求達到的社會危害性。第一，從賭博場所是否固定來看，張某某為賭博提供的場所系村里還未分配的還遷房，其產權歸屬還未明確，具有不確定性和臨時性的特點。第二，從賭博時間來看，本案賭博時間并不固定，雖均為下午開始至晚上結束，但每次開始均是以四名坐“主門”參與賭博的人員到齊后開始。第三，從參賭人員的來源來看，四名坐“主門”參與賭博的人員中，犯罪嫌疑人張某某與王某某是協商開設賭局的，幺某某、孫某某分別為張某某和王某某召集來的，而其他通過“飛門”形式參與賭博的人員也均系張某某、王某某、幺某某、孫某某召集而來。從而可以證明對參與賭博人員發(fā)揮聚焦作用的是組織者的人脈關系而非賭局本身。第四，從社會知曉程度來看，本案中參與賭博的人員均系介紹而來，而對于普通民眾而言，其很難通過其他方式知曉該賭局的存在，所以其隱蔽性較強，社會知曉程度較小。第五，從賭局規(guī)模上來看，本案中賭博活動持續(xù)了五天，參賭人員共十幾人，抽頭漁利金額為2.7萬余元，與一般社會大眾認知的開設賭場的規(guī)模相差巨大。

同時，對于羅某某及外圍放哨、現場看門的人員的行為是否構成犯罪。我們認為上述人員在主觀上其明知他人實施聚眾賭博并且非法牟利的行為，在客觀上其為他人實施聚眾賭博并且非法牟利的行為提供了實際的幫助，而幫助形式即為看管賭資、站崗放哨等行為。應當以賭博罪或者開設賭場罪的共犯承擔刑事責任。但是考慮到我國寬嚴相濟的刑事政策，應該根據上述幫助人員參與整個犯罪的時間長短、作用大小、獲利情況綜合認定上述人員應當承擔的刑事責任。對于參與時間不長、作用不大、獲利不多的情況，可以對其作不起訴處理。

綜上，我們認為王某某、張某某等人的行為應認定為賭博罪，適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款的規(guī)定，應當以賭博罪追求其刑事責任。

四、辦案經驗

開設賭場罪于2016年《刑法修正案（六）》頒布實施后，從賭博罪中分離出來，作為一個單設的罪名，其設立的目的就是為了加大打擊以開設賭場，并通過公開或半公開的方式召集參賭人員進行賭博的行為。賭博自古以來就被認定為是“耗家資、廢家業(yè)”并從而引發(fā)大量社會問題的違法行為，通過開設賭場召引大量不特定的社會人員參與賭博活動，對社會的穩(wěn)定發(fā)展具有較大的影響，也是公檢法機關重點打擊的對象。而我國對于開設賭場行為的定性，僅有2010年8月31日兩高聯合公安部頒布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》、2014年3月26日兩高聯合公安部頒布的《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》，并且未對聚眾賭博與傳統(tǒng)開設賭場行為進行區(qū)分，導致在司法實踐活動中類似案件不同判的情況比較突出。

筆者認為，在認定一個案件是聚眾賭博行為還是開設賭場行為，不僅要遵守刑法中罪刑法定原則，更應遵守罪責刑相適應原則。通過對該行為持續(xù)的時間、發(fā)展的規(guī)模、人員的構成、組織是否嚴密等諸多因素綜合考慮。不排除實踐中有些聚眾賭博的行為如果不及時發(fā)現并進行處理，會演變?yōu)殚_設賭場的行為并造成及其嚴重的社會危害后果，但是在我國現行《刑法》及相關司法解釋沒有給予準確認定的情況下，不能為了打擊而打擊，一律采取較為嚴格的方式對行為人予以制裁。

鑒于在當前的司法實踐中，此類案件較為頻發(fā)，公檢法各部門對聚眾賭博的行為與傳統(tǒng)開設賭場的行為容易產生分歧，建議最高法、最高檢以及公安部針對該項問題進一步完善相關司法解釋，細化立案追訴標準，確定定罪量刑情節(jié)。同時，公布相關典型案例對司法實踐起到指導作用，從而對聚眾賭博行為與開設賭場行為的認定達到標準統(tǒng)一、尺度合理的要求，避免同案不同判現象的發(fā)生。