摘 要 《中華人民共和國(guó)公司法》（下稱(chēng)公司法）在規(guī)定的清算制度時(shí)，雖然規(guī)定了公司在解散時(shí)應(yīng)進(jìn)行清算，但在實(shí)踐中，卻很少有公司會(huì)主動(dòng)進(jìn)行清算，也較少有被債權(quán)人申請(qǐng)清算，大量的公司沒(méi)有按照清算制度合法退出市場(chǎng)，形成了僵尸公司“堰塞湖”，出現(xiàn)了大量的社會(huì)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 公司 解散清算 股東責(zé)任 法人 人格否認(rèn)

作者簡(jiǎn)介：張運(yùn)華，廣東益思律師事務(wù)所，研究方向：民商事法律理論及實(shí)務(wù)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.304

本人作為長(zhǎng)期工作在法律服務(wù)一線(xiàn)的執(zhí)業(yè)律師，親眼目睹一些不合理的現(xiàn)象，在市場(chǎng)監(jiān)督部門(mén)的官網(wǎng)中，幾乎年年有大批量公司退出市場(chǎng)，可很少有公司會(huì)按照公司法的相關(guān)規(guī)定履行清算、注銷(xiāo)手續(xù)。僅深圳市，每年都有二萬(wàn)多家企業(yè)有此情形，造成大量的行政管理資源浪費(fèi)。另一方面，在法院執(zhí)行案件中，存在大量的被執(zhí)行人公司主體被吊銷(xiāo)或公司名存實(shí)亡，無(wú)法找到該企業(yè)的資產(chǎn)而導(dǎo)致無(wú)法執(zhí)行，幾乎90%的此類(lèi)案件均以“終止本次執(zhí)行”裁定的方式來(lái)結(jié)案，債權(quán)人的合法權(quán)益無(wú)法得到保障，也嚴(yán)重?fù)p害了司法的權(quán)威。

一、筆者認(rèn)為：出現(xiàn)上述問(wèn)題，是公司法清算制度設(shè)置不完善所致

公司清算制度形同虛設(shè)，《公司法》第一百八十三條規(guī)定，公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算?？梢?jiàn)，清算是公司停止經(jīng)營(yíng)后針對(duì)股東的一項(xiàng)法律義務(wù)，但公司法并沒(méi)有就未履行義務(wù)的法律責(zé)任進(jìn)行明確，雖然最高人民法院出臺(tái)了[關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（二）]第十八條的規(guī)定：對(duì)有限責(zé)任公司的股東因未及時(shí)或怠于清算導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損、滅失或主要財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，債權(quán)人可以主張其在造成損失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，債權(quán)人可以主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的。但這在司法實(shí)踐中很難操作，因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證” 的基本原則，債權(quán)人無(wú)法舉證證明公司的財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失；是股東怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)、重要文件滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，法院會(huì)以“舉證不能”駁回了債權(quán)人的請(qǐng)求。所以，對(duì)股東沒(méi)有起到震懾作用。

另外，清算制度存在實(shí)際操作上的缺陷。在實(shí)務(wù)中，大部分涉及到清算的公司多半租用的工業(yè)廠(chǎng)房屬于村集體土地等歷史遺留問(wèn)題，沒(méi)有產(chǎn)權(quán)證。存在經(jīng)營(yíng)狀況不佳，資不抵債等情形，日常管理也可能存在諸如：未與員工簽訂勞動(dòng)合同、未如數(shù)購(gòu)買(mǎi)社保、財(cái)務(wù)單據(jù)或資料不齊全、這些公司結(jié)束經(jīng)營(yíng)時(shí)，若公司股東有一定的法律意識(shí)，愿意合法合規(guī)來(lái)進(jìn)行清算、注銷(xiāo)手續(xù)，需要到工商部門(mén)（市場(chǎng)監(jiān)督管理局）、國(guó)稅、地稅、海關(guān)、銀行等部門(mén)辦理，一味強(qiáng)調(diào)上述文件齊全，種種問(wèn)題就會(huì)成為“攔路虎”，這樣一來(lái)，公司想按照清算制度來(lái)辦理各類(lèi)手續(xù)，幾乎是不可能的，因此，這種規(guī)定與實(shí)務(wù)操作的差異也在一定程度上導(dǎo)致了清算制度淪為紙上談兵。

既然公司主動(dòng)辦理清算、注銷(xiāo)手續(xù)存在種種實(shí)踐障礙，債權(quán)人可否依照法律規(guī)定，申請(qǐng)人民法院來(lái)組織清算呢？最高人民法院也印發(fā)了《關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知、以及《關(guān)于在中級(jí)人民法院設(shè)立清算與破產(chǎn)審判庭的工作方案》的通知，法〔2016〕209號(hào)，為貫徹落實(shí)中央關(guān)于推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，依法處置僵尸企業(yè)的工作部署，最高人民法院制定了《關(guān)于在中級(jí)人民法院設(shè)立清算與破產(chǎn)審判庭的工作方案》。此類(lèi)規(guī)定的立法初衷當(dāng)然是為了增強(qiáng)企業(yè)清算率及提高法院審理此類(lèi)案件時(shí)的專(zhuān)業(yè)化水平，提高案件辦理質(zhì)量，這也在一定程度上維護(hù)了社會(huì)的安定。但此類(lèi)規(guī)定均是站在來(lái)指導(dǎo)法院審理案件的角度出發(fā)，站在債權(quán)人的角度呢？債權(quán)人需要的是有比較低的申請(qǐng)門(mén)檻、以比較低申請(qǐng)（訴訟）成本，較快的取得成效。如果債權(quán)人走法律程序來(lái)向法院申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制破產(chǎn)清算，此類(lèi)案件將由法院指定破產(chǎn)清算管理人，由清算管理人來(lái)具體負(fù)責(zé)該企業(yè)的各類(lèi)債權(quán)、債務(wù)登記等各項(xiàng)工作，實(shí)務(wù)中，僅此項(xiàng)工作一般耗時(shí)約一年半，也有的因案情復(fù)雜債務(wù)諸多，需要二、三年時(shí)間才行。在完成登記及處置債務(wù)人公司資產(chǎn)后所得款項(xiàng)，首先得扣除清算費(fèi)用。其后才依次清償被清算人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，補(bǔ)償金；社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和欠稅款。如此一來(lái)，債權(quán)人花費(fèi)了大量的人力物力財(cái)力，耗時(shí)漫長(zhǎng)，只是為他人作嫁衣，真正分配其名下的債權(quán)金額很小，或者在優(yōu)先支付完清算費(fèi)用后根本沒(méi)有一分錢(qián)可用作普通債務(wù)，也就是說(shuō)，在債權(quán)人的投入（付出）與獲得（回報(bào)）嚴(yán)重失衡，如此，債權(quán)人怎會(huì)有申請(qǐng)清算的積極性？

綜上看來(lái)，股東不愿意主動(dòng)進(jìn)行清算，即便是想主動(dòng)清算也會(huì)因遇到種種實(shí)務(wù)障礙而中途放棄、債權(quán)人亦無(wú)積極性進(jìn)行清算，因此，在司法實(shí)踐中，除了國(guó)有及大中型企業(yè)以外，幾乎很少有中小微型公司停業(yè)后的股東或經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)進(jìn)行清算，債權(quán)人申請(qǐng)清算，這是值得我們所有法律從業(yè)者的思考。根據(jù)中國(guó)產(chǎn)業(yè)調(diào)查網(wǎng)《2017年中國(guó)中小企業(yè)市場(chǎng)現(xiàn)狀調(diào)研與發(fā)展趨勢(shì)預(yù)測(cè)分析報(bào)告》中國(guó)中小微企業(yè)占全國(guó)企業(yè)總數(shù)的 99.7%，其中小型微型企業(yè)占 97.3%，我們的法律不能為大多數(shù)企業(yè)提供法律保障，究其原因就是上述法律規(guī)定不具有可操作性，都是紙上法律，直接導(dǎo)致了數(shù)以十萬(wàn)計(jì)的歇業(yè)公司不能正常退出市場(chǎng)，僅深圳一年歇業(yè)公司就高達(dá)2萬(wàn)多家，形成了僵尸公司“堰塞湖”，還給社會(huì)造成了諸多的負(fù)面影響。

二、《公司法》第一百八十一條所列清算情形的條款不足，應(yīng)當(dāng)增加“當(dāng)企業(yè)已經(jīng)實(shí)際停業(yè)、經(jīng)營(yíng)異常，存在大量債務(wù)時(shí)，股東應(yīng)通過(guò)清算來(lái)證明自己合規(guī)經(jīng)營(yíng)，否則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”

司法實(shí)踐中，很多公司名存實(shí)亡且負(fù)債較多，其股東或?qū)嶋H控制人人間蒸發(fā)，但在登記主管部門(mén)的官網(wǎng)上該公司一直顯示為正常經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，為什么會(huì)這樣呢？原因很簡(jiǎn)單，股東擔(dān)心公司一旦吊銷(xiāo)，則必須清算，公司的內(nèi)幕會(huì)公開(kāi)，股東將會(huì)因財(cái)產(chǎn)流失等問(wèn)題而面對(duì)債權(quán)人的質(zhì)詢(xún)，他們太需要公司這個(gè)“外殼”了，所以，他們通過(guò)修改公司章程來(lái)延續(xù)公司的經(jīng)營(yíng)期限或直接修改為永續(xù)經(jīng)營(yíng)，并根據(jù)《公司年度檢驗(yàn)辦法》第五條的規(guī)定，在登記主管機(jī)關(guān)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)（每年的3月1日至6月30日）向登記主管機(jī)關(guān)送報(bào)年檢材料，騙取工商行政管理機(jī)關(guān)確認(rèn)其繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的資格，盡管公司實(shí)際已經(jīng)負(fù)債累累且已經(jīng)停業(yè)，但始終保留有限責(zé)任公司這個(gè)殼，股東就可以在此避風(fēng)港內(nèi)享受公司財(cái)產(chǎn)混同到股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)的好處，而置龐大的公司債務(wù)而不理。因此，筆者建議可在立法時(shí)將此類(lèi)實(shí)際已經(jīng)停產(chǎn)、停業(yè)公司且明顯資不抵債的視為已經(jīng)解散，由股東申請(qǐng)可進(jìn)入清算程序。

三、建議完善現(xiàn)有的清算制度

（一）健全市場(chǎng)監(jiān)督管理

《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第四十一條規(guī)定：公司解散，依法應(yīng)當(dāng)清算的，雖強(qiáng)調(diào)了公司解散時(shí)應(yīng)清算，但在法律責(zé)任一章中卻沒(méi)有規(guī)定未清算企業(yè)的法律責(zé)任。可喜的是，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第六十三條第一款第（九）項(xiàng)規(guī)定，不按規(guī)定申請(qǐng)辦理注銷(xiāo)登記的，責(zé)令限期辦理注銷(xiāo)登記。拒不辦理的，處以3000元以下的罰款，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并可追究企業(yè)主管部門(mén)的責(zé)任。該條規(guī)定，為我們指明了二個(gè)方向。一是可以建立了限期催告程序，二是建立了不注銷(xiāo)的處罰依據(jù)。但在實(shí)踐中，市場(chǎng)監(jiān)督部門(mén)根本沒(méi)有精力執(zhí)行這一規(guī)定，可以這樣講，至今為止，在全國(guó)范圍內(nèi)，還沒(méi)有已經(jīng)解散但沒(méi)依照相關(guān)規(guī)定注銷(xiāo)的公司被責(zé)令限期辦理注銷(xiāo)手續(xù)，被處罰過(guò)。另該處罰太輕，相對(duì)于股東申請(qǐng)清算成本（在相關(guān)部門(mén)不設(shè)置障礙并委托專(zhuān)門(mén)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所辦理的成本上萬(wàn)元）來(lái)講，守法成本比違法成本更高，如此看來(lái)，守法需要成本，違法沒(méi)有成本，還可以隱瞞可能會(huì)承擔(dān)偷稅、漏稅的法律責(zé)任。有誰(shuí)會(huì)在公司時(shí)申請(qǐng)清算、注銷(xiāo)呢？所以，筆者認(rèn)為應(yīng)規(guī)定更嚴(yán)厲的行政處罰措施并得以執(zhí)行，才能引導(dǎo)公司或股東進(jìn)行合規(guī)清算、履行注銷(xiāo)手續(xù)。

（二）簡(jiǎn)化清算流程

毋庸置疑，相關(guān)部門(mén)要求企業(yè)提供相關(guān)書(shū)面材料是合理、合法的，但必須看到，在當(dāng)前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)狀況下，若要求中小型公司完全合法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，按照大中型公司的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)提交相關(guān)資料，等于是要求中小型公司登天梯，應(yīng)根據(jù)不同的公司類(lèi)型，不同規(guī)模的公司采取不同的方式。改變現(xiàn)有的行政作風(fēng)，讓清算及注銷(xiāo)制度或程序具體化、可操作化。靈活處理。針對(duì)開(kāi)業(yè)后未正式經(jīng)營(yíng)的；企業(yè)無(wú)債權(quán)債務(wù)的，應(yīng)采取簡(jiǎn)易程序，開(kāi)辟綠色通道，不再搞形式主義，若企業(yè)的某個(gè)或某部分材料無(wú)法補(bǔ)齊的，可否通過(guò)其他材料來(lái)代替或公司股東簽署承諾書(shū)的方式，否則，會(huì)讓很多愿意主動(dòng)清算的公司望而卻步。

（三）應(yīng)建立附條件的法人人格否認(rèn)制度，促使股東或公司實(shí)際控制者積極履行清算義務(wù)

公司在解散時(shí)，公司是否“資不抵債”，作為股東是清楚的，經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督部門(mén)催告后仍不清算，或“當(dāng)公司已經(jīng)實(shí)際停業(yè)而在市場(chǎng)監(jiān)督局官網(wǎng)上顯示正常經(jīng)營(yíng)卻存在大量債務(wù)”，在執(zhí)行法院清算催告后仍不進(jìn)行清算的，應(yīng)否認(rèn)其法人人格，由股東對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。上文已所述情況，針對(duì)公司在解散時(shí)，并沒(méi)有出現(xiàn)債務(wù)情況，不涉及到債權(quán)人的利益保護(hù)問(wèn)題，通過(guò)上述措施，可以化解股東在公司解散后的怠于清算、注銷(xiāo)的行為。若公司解散時(shí)出現(xiàn)“資不抵債”的情況，股東主動(dòng)依法清算，經(jīng)清算證明確實(shí)不是因?yàn)檫`規(guī)行為而造成公司“資不抵債”時(shí)，可依照破產(chǎn)程序進(jìn)行處理，股東承擔(dān)依然是有限責(zé)任，若經(jīng)清算，有部分違規(guī)行為而造成公司損失，間接損害了債權(quán)人的利益，股東只在損害范圍內(nèi)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，若股東未主動(dòng)依法清算，經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督部門(mén)催告后仍不清算、注銷(xiāo)的，或主要財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，股東應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，這與最高法院的司法解釋的精神是一致的，不同的是要引入股東通過(guò)清算方式來(lái)證明其合規(guī)經(jīng)營(yíng)的證明機(jī)制。不是債權(quán)人來(lái)證明。這樣，可以防止股東可能利用法人有限責(zé)任制度將公司財(cái)產(chǎn)與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)混淆等問(wèn)題的出現(xiàn)，《公司法》第二十條規(guī)定，公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。這些法律規(guī)定只是原則性的，只有引入公司法人人格否認(rèn)制度，才能將上述法律規(guī)定落到實(shí)處。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，企業(yè)應(yīng)該自覺(jué)接受優(yōu)勝劣汰的生存法則，公司法設(shè)置了公司設(shè)立制度，也設(shè)立了清算制度，就是希望建立優(yōu)勝劣汰的良性機(jī)制，營(yíng)造良好的市場(chǎng)秩序。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)就是競(jìng)爭(zhēng)，優(yōu)勝劣汰，必然有一部分企業(yè)將會(huì)被淘汰出局，公司清算制度原本是為了企業(yè)順利退出市場(chǎng)機(jī)制所設(shè)計(jì)的，但在實(shí)踐中，由于目前清算制度上的缺陷，實(shí)踐中，大量的公司停產(chǎn)停業(yè)后，公司股東或?qū)嶋H控制人一走了之，遺留下場(chǎng)地租金、工人工資、供應(yīng)商貨款等若干債務(wù)，若在法律制度上沒(méi)有詳細(xì)而具有可操作性的途徑來(lái)處理此類(lèi)問(wèn)題，不僅僅會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人利益受損，造成社會(huì)信用關(guān)系的破壞，還會(huì)引發(fā)諸多社會(huì)問(wèn)題，因此，必須引起重視并盡快加以解決。

參考文獻(xiàn)：

[1]孔明.從惡意不清算行為看公司清算制度的完善.中國(guó)工商管理研究.2007（4）.

[2]甘培忠.強(qiáng)化清算責(zé)任完善公司清算制度.法制日?qǐng)?bào).2005年1月27日.

[3]王海波、王月月、王樹(shù)森.公司強(qiáng)制清算法律制度完善研究對(duì)策.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2012（3）.