摘 要 我國法院在刑事證明中，實際上通過司法解釋在某些要件事實的證明上降低了證明標準，在對于明知這一要件事實的證明上存在著表見證明即為明證。人民法院在適用表見證明這一推理方式時，應嚴格限定適用情形、保證辯護權利的充分行使，積極依職權進行調查，以保證裁判結果的公正性，維護被告人的利益。

關鍵詞 刑事證明 證明標準 間接證明 表見證明

作者簡介：林建，福建閩天律師事務所專職律師，研究方向：刑事辯護。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.290

刑事訴訟的訴訟目的在于“打擊犯罪、保護人權”。 正是基于這樣一個目的，為避免無辜的人遭受公權力的侵犯而導致難以挽回的結果，刑事審判貫徹著最為嚴格的證明標準。在我國法上，這一證明標準被表述為“事實清楚，證據(jù)確實、充分”和“排除合理懷疑”。 然而在我國刑事訴訟中，無罪判決卻是極低概率的事情。導致極低無罪判決率的緣由不少，其中一個因素便是我國法院在實務操作上，自覺或不自覺地降低了證明標準。而這個問題的體現(xiàn)之一，就是法院在某些案件中認定明知這一要件事實的時候，于司法解釋上采用了表見證明這一民事訴訟特有的方式。我國法在刑事訴訟中如何適用表見證明這一方式以及會帶來何種影響便是值得注意和思考的問題了。

一、我國刑事訴訟對明知這一要件事實證明方式的多樣性

證明標準，即法官心證應達至的程度，是法官認定證據(jù)資料為真實進而以之為證據(jù)作為心證內容予以裁判應滿足的在確定性程度上的要求。 在案件事實的證明中，主觀心理態(tài)度是較為難以證明之事項，于民事訴訟中甚至發(fā)展出“內界事實/外界事實分類說”這學說來作為舉證責任分配的基本原則。 在刑事證明中，主觀方面作為構成要件之一也往往是實務操作上的難點。我國刑事訴訟在刑事審判中，對于明知這一要件事實的證明，就采用了不同的方法。

（一）我國刑法上對明知這一要件事實之規(guī)范類型

明知在刑法實體法上探討較多的是明知的性質問題，即明知是主觀構成要素還是責任要素亦或是違法性要素的問題。 本文無意于此實體法上的討論，僅在證據(jù)法范疇內就事實證明中如何認定明知這一要件事實展開分析。

我國刑法典和相關刑事司法解釋中涉及屬于明知的法律規(guī)范可以分為兩類。

一類是在實體法上將明知作為犯罪構成的要件事實予以規(guī)定，《刑法》及大多數(shù)司法解釋屬于此種情況：比如《最高人民法院關于對非法復制移動電話碼號案件如何定性問題的批復》（1995）中明確：“二、對明知是他人非法復制的移動電話而倒賣的，應當以銷贓罪追究刑事責任。”

第二類則是在刑事證明的事實認定上對何為明知進行規(guī)定。比如《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》（1998）第17條、《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（2009）1第2條等均是對明知的認定予以了規(guī)定。

從上述我國刑事法律中對明知的規(guī)范來看，前一類屬于實體法上主觀構成要素或責任要素的問題，不在本文討論范圍之類。第二類則屬于事實認定范疇，即證據(jù)范疇內如何就個案事實認定是否屬于實體法所規(guī)定的明知這一要件事實的問題。對于第二類規(guī)范，學界通常認為這種對明知的認定屬于推定。 但事實真是如此么？

（二）不同規(guī)范在刑事證明上的性質及其區(qū)別

從刑事證明的邏輯出發(fā)，我們可以看到，上述第二類規(guī)范的制定是為了滿足對明知這一要件事實證明的需要。從證明方式的角度來看，這種通過若干前提事實的存在進而認定明知的存在屬于間接證明的方式。

間接證明方法之一，即常見的推定。推定可分為兩種，一種是事實上的推定，即在個案之中，法官基于事物之間的必然性關系（自然規(guī)律、定理、經(jīng)驗法則），當前提事實存在的時候，認定結果事實存在的一種推理方法。第二種則是法律上的推定，此種類型又分為兩種：

其一為法律上的事實推定（推論推定），即基于法律的規(guī)定，當前提事實存在時，即可認定結果事實存在的推理方式。

其二為法律上的權利推定（直接推定），即基于法律的規(guī)定，當某一事實存在時，可以直接認定某種權利狀態(tài)存在的結果，進而產生確定推定事實不存在的證明責任由哪一方當事人來承擔的效果。

間接證明方法之二，即表見證明，即指法院可以基于法律的規(guī)定，利用日常生活經(jīng)驗（非經(jīng)驗法則），就一再重復的典型事項（高蓋然性聯(lián)系），在個案的裁判中以一定客觀存在的事實為前提，進而推導出某一待證事實存在的證明方式。 表見證明從效果上看，并不改變舉證責任分配的結果，但減輕了負舉證責任一方在舉證現(xiàn)實性上的困難，其通常用于對主觀狀態(tài)的證明。我國法上在民事訴訟中適用舉證妨礙制度即可視為以表見證明為基礎法理。

以上概念和區(qū)別表明我國刑事證明中，在對于明知這一要件事實的證明上，在有關司法解釋上同時存在著兩種不同的間接證明方式。采用“應當認定”用語的，屬于法律上的事實推定。采用“可以認定”的術語，應屬于表見證明的范疇。

二、對在刑事證明中使用表見證明的法律效果評價

（一）在刑事證明中使用表見證明客觀上降低了證明標準、減輕了控方舉證負擔

對于表見證明的法律屬性，學界有諸多看法，尚無統(tǒng)一之認識，有“證明責任說”、“證明評價說”、“證明標準說”和“實體法說”等多種學說。 我們可以認為，控方僅憑事物間通常的、高蓋然性的聯(lián)系，即達到了法典所要求的在個案中應滿足的“事實清楚、證據(jù)確實、充分”和“排除合理懷疑”的刑事證明標準，這無疑在客觀上降低證明標準，大大減輕了控方舉證的負擔。

民事證明中適用表見證明，主要是為了減輕負舉證責任一方舉證的困難，降低其證明待證事實的難度，平衡因適用“規(guī)范說”這一民事訴訟舉證責任分配基本原則而在某些民事案件中可能帶來的攻防失衡的現(xiàn)象。能否在刑事證明中借助表見證明實際上是立法是否允許法院通過自身的司法解釋于客觀上降低刑事訴訟證明標準的問題。

（二） 在刑事證明中使用表見證明是司法解釋對法典規(guī)范的突破，有悖法理

我國法院通過自身的司法解釋適用表見證明這一間接證明方式于客觀上降低刑事訴訟證明標準的做法，在法理上至少存在著兩個方面的問題。

一方面，此種做法與刑事訴訟目的相沖突。刑事訴訟證明標準之所以采用最為嚴格的“事實清楚、證據(jù)確實充分”和“排除合理懷疑”是為了確保訴訟目的的實現(xiàn)。無論是打擊真正的罪犯還是保護無辜的人不受刑事追訴，都需要嚴格的證明標準的保障。近些年來我國所報道出來的刑事冤假錯案，無一達到立法本身所要的證明標準即為明證。

另一方面，此種做法與“罪刑法定”和“程序法定主義”相矛盾，具有違憲的屬性?！白镄谭ǘā焙汀俺绦蚍ǘㄖ髁x”均系刑事司法之根本原則，是現(xiàn)代刑事制度的根基。相關司法解釋對于明知認定，已經(jīng)超過了《刑法》中對明知一詞所持之原意，并且影響了法典中對證明標準的規(guī)定。上述司法解釋的合憲性、正當性值得置疑。

三、對刑事證明中使用表見證明的制約

現(xiàn)今要求司法機關改變既有做法，在刑事證明中取消表見證明已難以實現(xiàn)，從目前現(xiàn)實情況而言，只有進一步對其限制的可能，以期減少負面的危險性。而對刑事訴訟中表見證明使用的限制，大體可從以下幾個方面入手：

（一） 必須嚴格限制使用表見證明的案件類型和要件事實種類

從表見證明在民事訴訟制度中的發(fā)展歷程來看，主觀心理態(tài)度是其主要適用的場合，在“內界事實”難以直接證明的情況下，可以借助表見證明通過外在行為與內心狀態(tài)的高蓋然性聯(lián)系來認定行為人主觀上的要件事實。刑事證明也應堅持這一領域，不應予以進一步擴大。即在刑事證明中適用表見證明，應僅限于對主觀構成要素的證明。

（二） 必須嚴格限定適用表見證明的前提條件，避免兜底條款的存在

適用表見證明來對主觀心理態(tài)度予以證明，應認真明確其可適用的前提條件。當前提事實與結果事實之間關聯(lián)性程度越大，蓋然性越高的情況下，裁判結果出錯的概率就會越小。所以確立刑事證明中的表見證明之適用前提，應對此種蓋然性高低予以認真研究。其考查重點不應是通常情況下前提和結果間具有一般的蓋然性聯(lián)系，而是較高的、可以排除較大懷疑范圍的聯(lián)系。

（三）必須充分保障和擴充辯護方的防御性權利

因適用表見證明，降低了控方指控的難度，相應也就提高了辯方防御的難度。從法理上來說，發(fā)生主觀意義上舉證負擔的轉移后，辯方仍然可以借助反證或抗辯的方式來予以防御。但要想拿出證據(jù)來進行防御是十分困難的。在辯護律師調查取證權孱弱的我國，讓律師取證困難重重，稍有不慎甚至自己也會身陷囹圄。所以適用表見證明的一個前提條件，應當切實保證辯方陳述和調查取證的權利，法院應當認真聽取被告人的辯解，同時也要保障辯護律師調查取證，獲取可以動搖本證的證據(jù)資料的權利與機會，以此貫徹訴訟攻防平衡、武器平等原則。

刑事證明關乎刑事訴訟目的的實現(xiàn)，制度設計應慎之又慎。在立法者不得已向現(xiàn)實性妥協(xié)而在刑事證明中采行民事訴訟才有的表見證明制度情況下，我們于現(xiàn)階段只能對其予以限制和嚴格適用，以降低其可能帶來的風險。在以后我國法治發(fā)展到一定程度時，應在刑事證明中消除這一證明手段的使用。

注釋：

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