張帆

摘 要：《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”的規(guī)定，在適用時(shí)，會(huì)產(chǎn)生對“嚴(yán)重”的認(rèn)定無所依據(jù)，“重大”損害的參考缺乏標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”的認(rèn)定，涉及到何種標(biāo)準(zhǔn)？嚴(yán)重程度？和由誰認(rèn)定？三個(gè)問題，本文通過案例與地方性法規(guī)的研究來對該問題進(jìn)行回答，并提出相對具體化的解決辦法。對于該三個(gè)問題的回答，可以說是對用人單位“嚴(yán)重失職”解約制度構(gòu)建的一種設(shè)想。

關(guān)鍵字：嚴(yán)重失職；嚴(yán)重性；重大損害；具體化

《勞動(dòng)法》第二十五條和《勞動(dòng)合同法》第三十九條中均以“勞動(dòng)者嚴(yán)重職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”的表述規(guī)定了勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”時(shí)，用人單位即可因此解除勞動(dòng)合同。但存在缺陷的是其后并未對“嚴(yán)重失職”作出具體的規(guī)定，也沒有將“重大損害”進(jìn)行具體的說明，這樣就會(huì)使得用人單位在適用時(shí)，對“嚴(yán)重”的認(rèn)定無所依據(jù)，“重大”損害的參考缺乏標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”的問題，因涉及到勞動(dòng)者會(huì)造成被依法解約的法律后果，所以必須嚴(yán)格對待，不僅是上面提到的標(biāo)準(zhǔn)性問題，還涉及一系列相關(guān)問題，如：由誰認(rèn)定？何種標(biāo)準(zhǔn)？嚴(yán)重性問題？

1 何種標(biāo)準(zhǔn)？

通常理解，失職行為一定是和職責(zé)聯(lián)系在一起的，但現(xiàn)實(shí)社會(huì)行業(yè)眾多，職責(zé)不同且差距較大，“嚴(yán)重失職”的標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實(shí)層面來看，要想在法律層面作出具體的規(guī)定是幾乎不可能的。實(shí)踐中，法院在認(rèn)定時(shí)所參考的標(biāo)準(zhǔn)一般是勞動(dòng)合同、規(guī)章制度和仲裁、法院的認(rèn)定為主。但認(rèn)定依據(jù)主要還是得靠用人單位內(nèi)部所確立的與員工崗位職責(zé)相關(guān)的規(guī)章制度，即企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度。

勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”的依據(jù)以用人單位規(guī)章制度為準(zhǔn)，這是現(xiàn)實(shí)的，也是最合理的。但用人單位的規(guī)章制度并不一定具有合理性，有些規(guī)章制度也不一定符合勞動(dòng)法的立法目的，所以這就存在一個(gè)前期問題，即用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度能夠成為認(rèn)定勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”標(biāo)準(zhǔn)所應(yīng)具備的條件問題。

2 “嚴(yán)重失職”的認(rèn)定

勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”通常是指勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同期內(nèi)，未按照崗位職責(zé)履行自己的合同義務(wù)，違反忠于職守、維護(hù)用人單位利益等義務(wù)，存在嚴(yán)重過失或者故意行為。但毋庸置疑，對于“嚴(yán)重失職”的認(rèn)定來說，不單看勞動(dòng)者的行為，還要結(jié)合行為后果來判斷 。只有“嚴(yán)重失職”和“重大損害“同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，才會(huì)使用人單位享有即時(shí)解除權(quán)。但上文提到由于法律對此規(guī)定的非具體化，導(dǎo)致了對認(rèn)定勞動(dòng)者的行為，及行為程度達(dá)到“嚴(yán)重失職”存在不確定性，對“重大損害”的認(rèn)定也存在無標(biāo)準(zhǔn)的情形。

（一）失職的嚴(yán)重性

“失職”是工作人員不認(rèn)真負(fù)責(zé)，未按照規(guī)定來履行自己的職務(wù)，給用人單位或服務(wù)對象造成損失的行為。則“嚴(yán)重失職”意味著，勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同期間，對于約定的合同內(nèi)容，有未盡職守違反其本職義務(wù)的突出過失行為，并給用人單位造成相當(dāng)?shù)膿p失和不利后果。勞動(dòng)者違反崗位職責(zé)的行為有一般和嚴(yán)重的區(qū)別，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定，“嚴(yán)重失職”的描述則重在點(diǎn)明了情節(jié)的區(qū)別。但令人扼腕的是，后文卻未順承該規(guī)定，進(jìn)一步界定一般和嚴(yán)重區(qū)別，或?qū)?yán)重進(jìn)行具體的展開性表述，由此導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)因勞動(dòng)者收入百元面值的假鈔而被解雇、因勞動(dòng)者與客戶爭吵而被開除等五花八門的原因出現(xiàn)。上文已經(jīng)分析了用人單位內(nèi)部規(guī)章制度作為認(rèn)定勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”的合理性，但規(guī)章制度若未對嚴(yán)重失職的行為未做出明確規(guī)定，或不滿足上文所提到的三個(gè)條件時(shí)，即規(guī)章制度是勞動(dòng)者在不知情、不了解自身職責(zé)的情況下制定的，那該規(guī)章制度顯然就不能作為法院審案的依據(jù)。這時(shí)候的嚴(yán)重性該如何認(rèn)定？況且即便規(guī)章制度對“嚴(yán)重失職”有著具體的規(guī)定，但并不意味著其規(guī)定就是合理的。所以在這種情況下，就需要對“嚴(yán)重失職”的“嚴(yán)重性”問題進(jìn)行進(jìn)一步的研究。

（二）損害的“重大性”

重大損害可以說與“嚴(yán)重失職”是一種結(jié)果和行為的關(guān)系，“重大損害”可以說是“嚴(yán)重失職”認(rèn)定的必備條件，兩者對于用人單位依法解除勞動(dòng)合同來說缺一不可。但什么樣的損害才是重大的呢？

解決該問題的方向只有兩個(gè)，即事前規(guī)定和事后評價(jià)。事前規(guī)定意味著勞動(dòng)者在給用人單位造成“重大損害”時(shí)，就可以用現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，而事后評價(jià)則無依據(jù)，靠的是法院或其他主體予以認(rèn)定。事前規(guī)定顯然是相對公正合理的，因?yàn)槭虑耙?guī)定后，勞動(dòng)者對標(biāo)準(zhǔn)的制定是可以協(xié)商的，對其行為后果是可以預(yù)期的，

3 由誰認(rèn)定？

當(dāng)勞動(dòng)者出現(xiàn)“嚴(yán)重失職”的情形時(shí)，肯定是用人單位首先對該行為進(jìn)行了認(rèn)定，并作出了決定，否則就不會(huì)產(chǎn)生因“嚴(yán)重失職”而解約的糾紛。這里就涉及一個(gè)認(rèn)定主體的問題，即勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”由誰說了算？

結(jié)合學(xué)者論述，目前針對該問題主要有三種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為，實(shí)踐中因《勞動(dòng)合同法》并未指明認(rèn)定權(quán)由誰行使，用人單位則理所當(dāng)然地自主認(rèn)定勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”的行為，同時(shí)輔以內(nèi)部規(guī)章制度作為依據(jù)。這種觀點(diǎn)評價(jià)起來就是用人單位既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”，認(rèn)定結(jié)果肯定不易信服。觀點(diǎn)二認(rèn)為，許多企業(yè)單方解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，往往以《勞動(dòng)合同法》規(guī)定為依據(jù)， 但是，勞動(dòng)者是否 “嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”，并不應(yīng)該只是單方說了算。該觀點(diǎn)明確質(zhì)疑了用人單位單方認(rèn)定的合理性，表示應(yīng)由第三方介入。觀點(diǎn)三認(rèn)為，重大損害的界定權(quán)首先是在用人單位，但并不說明用人單位可以隨意界定，用人單位的界定，比如損害本身很小，而將其界定為“重大損害”，這種情形應(yīng)該是很常見的，這就會(huì)違反“公平、合理”的原則，不能被采用，所以關(guān)于勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”的認(rèn)定，只能由仲裁機(jī)構(gòu)和法院予以認(rèn)定。

總結(jié)起來看，關(guān)于勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”的認(rèn)定主體可以是用人單位，或者是用人單位與其他他第三方共同認(rèn)定，或者就是只能依靠仲裁機(jī)構(gòu)和法院來認(rèn)定。關(guān)于該問題筆者認(rèn)為，用人單位是界定勞動(dòng)者是否“嚴(yán)重失職”的第一認(rèn)定主體，這是符合實(shí)際的，因?yàn)?，只有用人單位作出“?yán)重失職”的認(rèn)定時(shí)，才會(huì)導(dǎo)致問題的開始，所以用人單位是勞動(dòng)者“嚴(yán)重失職”認(rèn)定的第一主體。如果用人單位作出解除勞動(dòng)合同的決定之后勞動(dòng)者并未提出異議，未申請仲裁、提起訴訟，那就不會(huì)有糾紛的產(chǎn)生，用人單位是第一認(rèn)定主體，同時(shí)也是最終認(rèn)定主體。倘若勞動(dòng)者有爭議，對此申請仲裁、提起訴訟，那這個(gè)時(shí)候用人單位的認(rèn)定自然是要打個(gè)問號(hào)的，一切都應(yīng)以仲裁機(jī)構(gòu)、法院的認(rèn)定為依據(jù)。所以產(chǎn)生爭議后的最終認(rèn)定主體就是仲裁機(jī)構(gòu)、法院。

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