貝泳言 陳思秀

廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院，廣西 南寧 530003

談窩藏、包庇罪的部分問(wèn)題與改良
——以“辯訴交易”為視角

貝泳言 陳思秀

廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院，廣西 南寧 530003

窩藏、包庇罪①屬于我國(guó)刑法中被討論較多的罪名，長(zhǎng)期以來(lái)在理論界和實(shí)務(wù)界都存在著較大爭(zhēng)議，其背后反映了研究者在不同時(shí)期的思潮。前輩學(xué)者對(duì)窩藏、包庇罪做了很多建設(shè)性的研究，但在筆者看來(lái)仍然存在諸多未能解決的問(wèn)題，甚至在構(gòu)成要件理論上自洽性較高的觀點(diǎn)，在實(shí)踐中也未能達(dá)到理想的效果。故筆者嘗試著在之前的研究基礎(chǔ)上，對(duì)于本罪的理解和在實(shí)踐中的適用問(wèn)題，本著平衡各方利益同時(shí)兼顧可操作性的出發(fā)點(diǎn)，吸收“辯訴交易”的精神，提出一些改良建議。

窩藏、包庇罪；親親相隱；社會(huì)危害；司法資源；“辯訴交易”變形

一、國(guó)內(nèi)研究背景

(一)研究熱點(diǎn)一：“親親相隱”背后的倫理保護(hù)

在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，學(xué)界關(guān)于本罪的討論，主要在于爭(zhēng)論“親親得相首匿”的傳統(tǒng)該不該回歸于司法?！坝H親相隱”這一思想②在我國(guó)很早就被提出，秦漢時(shí)期得到了統(tǒng)一國(guó)家層面的關(guān)注和實(shí)踐，③并一直為后世歷代所沿用。唐代，作為中華法系代表的《唐律疏議》概括規(guī)定了“親親相隱”制度。再往后，“親親相隱”作為法律制度一直延續(xù)到民國(guó)時(shí)期。

在近年來(lái)“親親相隱”重新成為學(xué)界熱門命題。對(duì)中西方文化進(jìn)行溯源的文章提出以實(shí)證為方法判斷傳統(tǒng)是否應(yīng)當(dāng)回歸，主張吸收“親親相隱”制度的合理之處，賦予被告人親屬在訴訟中的免證權(quán)，在“窩藏、包庇罪”中減輕或者免除對(duì)親屬包庇窩藏的處罰等方面取得了一定建樹(shù)。但同時(shí)也要認(rèn)識(shí)到，大批研究哲學(xué)和社會(huì)學(xué)的學(xué)者涌入?yún)⑴c討論，既有有利于保障人權(quán)的一面，也會(huì)帶了一些認(rèn)識(shí)上的偏差。

(二)研究熱點(diǎn)二

本罪與其他罪名的比較(要是與偽證罪，的比較)，以及根據(jù)不同學(xué)說(shuō)對(duì)本罪進(jìn)行重構(gòu)。

二、佐證材料

以下五個(gè)表格④將對(duì)本文部分觀點(diǎn)起佐證作用：

表1 按被包庇窩藏人所犯罪行進(jìn)行分類的統(tǒng)計(jì)表

表2 包庇窩藏故意殺人罪罪犯案件刑罰適用情況

表3 包庇窩藏故意傷害罪罪犯案件刑罰適用情況

表4 包庇窩藏故意殺人罪罪犯案件刑期比較

表5 包庇窩藏故意傷害罪罪犯案件刑期比較

三、關(guān)于部分存在爭(zhēng)議的問(wèn)題

(一)談?wù)摰膯?wèn)題范圍

1.關(guān)于窩藏、包庇罪的各個(gè)方面的問(wèn)題，筆者在本文中難以一一周嚴(yán)地的展開(kāi)闡述，在此部分僅按一定順序討論本罪的存廢問(wèn)題、對(duì)象問(wèn)題以及主體問(wèn)題。

2.我國(guó)刑法310條第二款⑤關(guān)于本罪的共同犯罪情形的規(guī)定，筆者認(rèn)為爭(zhēng)議不大，亦不在下文中加以討論。

3.下文討論的情形均以行為人為完全刑事責(zé)任能力人為前提。

(二)關(guān)于本罪的存廢問(wèn)題

對(duì)于學(xué)界中少部分主張廢除本罪的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為實(shí)在過(guò)于狹隘。私以為本罪是可以并應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在于我國(guó)的刑事立法之中的，理由如下：

1.伴隨著科技的爆炸式進(jìn)步(尤其是熱武器、通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展和交通條件的大幅改善)，犯罪的種類和形式相比于過(guò)去也迅速增多，同時(shí)犯罪手法更為隱蔽，危險(xiǎn)性急劇增大，犯罪人在相同時(shí)間內(nèi)可逃匿的距離更長(zhǎng)。而在一定時(shí)期內(nèi)刑偵技術(shù)的發(fā)展在適應(yīng)犯罪上是存在相對(duì)的滯后性的，這無(wú)疑給刑事案件的偵破追逃工作增加了一定的難度和成本，學(xué)界對(duì)此不應(yīng)過(guò)于樂(lè)觀?？陀^來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)還是有借助其他手段彌補(bǔ)技術(shù)與資源不足的需要。

2.其次，由于行為人進(jìn)行窩藏、包庇犯罪的活動(dòng)有一定的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見(jiàn)性，也自然會(huì)有利弊的權(quán)衡，分析前文表格后可以發(fā)現(xiàn)，在1986—2011年期間涉及本罪的全部454個(gè)案例樣本中，行為人為故意殺人、故意傷害、搶劫、交通肇事、嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪提供窩藏或包庇情形占了樣本的絕大多數(shù)，此現(xiàn)象不妨通俗概括為“小事不保大事保”，據(jù)此也可見(jiàn)窩藏或包庇的犯罪通常是有較大社會(huì)危害性的。而犯罪人員在逃避偵查的過(guò)程中，由于難以正常生活、工作，極容易再次犯罪(周克華案即為典型)，所以此類案件如不能及時(shí)偵破，社會(huì)危害存在著較大的繼續(xù)擴(kuò)大隱患。

綜上，出于本罪在節(jié)約刑偵成本、及時(shí)消除社會(huì)危害等方面可起到的重要作用，筆者認(rèn)為本罪有繼續(xù)存在的必要性，以起到一定震懾、規(guī)制和輔助的作用。

(三)關(guān)于本罪對(duì)象的問(wèn)題

筆者認(rèn)為，本罪認(rèn)定方面最特殊之處就在于，評(píng)價(jià)行為人的行為，須對(duì)其窩藏或包庇的嫌疑人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

張明楷教授等學(xué)者認(rèn)為，犯本罪的行為人所窩藏或包庇對(duì)象，應(yīng)為廣義的“犯罪的人”，⑥即包括未決犯和未被羈押的犯罪嫌疑人只要作為嫌疑人而被列為立案?jìng)刹閷?duì)象即為本罪中“犯罪的人”，筆者不贊同這種觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，在刑事案件偵查過(guò)程中，合法地要求行為人配合偵查是無(wú)可厚非的，但如果要追究行為人的窩藏、包庇罪的刑事責(zé)任，須在其窩藏或包庇的對(duì)象經(jīng)人民法院審判確定有罪后，即對(duì)“犯罪的人”應(yīng)作嚴(yán)格的限制解釋。因?yàn)樾袨槿说呐浜吓c案件的偵破存在時(shí)間差與信息不對(duì)稱的現(xiàn)象，若采取擴(kuò)大解釋，則可能在程序與實(shí)體層面都造成重大錯(cuò)誤。⑦

但對(duì)于“犯罪的人”為相對(duì)無(wú)相應(yīng)刑事責(zé)任能力人的，私以為雖然此時(shí)無(wú)相應(yīng)刑事責(zé)任能力人不具備刑法上的可譴責(zé)性，但其行為仍然給法益造成了實(shí)質(zhì)性的侵害或創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)，其行為外觀依然可以評(píng)價(jià)為違法的，只要案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)該把“違法”和“有責(zé)”進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，行為人窩藏、包庇“犯罪的人”的行為只要符合本罪的其他構(gòu)成要件的，仍有必要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(四)關(guān)于本罪的主體問(wèn)題

1.在本罪名存續(xù)、對(duì)象確定的基礎(chǔ)上，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該把“犯罪的人”的近親屬排除在本罪的主體之外，以保護(hù)家庭倫理關(guān)系。但在筆者看來(lái)，簡(jiǎn)單地將犯罪人近親屬排除于本罪的主體之外，有過(guò)于潦草之嫌。

2.大多數(shù)持上述主張者，其出發(fā)點(diǎn)其實(shí)與主張廢除本罪名的觀點(diǎn)是接近的，主要是認(rèn)為本罪顛覆了“親親相隱”的傳統(tǒng)，不利于家庭倫理關(guān)系的保護(hù)。雖然通說(shuō)認(rèn)為本罪的主體應(yīng)為一般主體這一點(diǎn)爭(zhēng)議不大，但從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，行為人與犯罪人之間確實(shí)往往存在著某種較為特殊的關(guān)系，其中親屬關(guān)系又占其中大多數(shù)。本罪被告人最多的也確是犯罪人的親屬。而從本文第二大部分表2到表5中可以發(fā)現(xiàn)，與犯罪者存在親屬關(guān)系的犯本罪的行為人，相比于與犯罪者無(wú)親屬關(guān)系的同類行為人，很大程度上都獲得了從輕、減輕處罰。故筆者認(rèn)為現(xiàn)今“親親相隱”雖未以法律明文的形式出現(xiàn)，但一定程度上仍體現(xiàn)于人民法院的裁判精神中。

3.但“親親相隱”也是有明顯的歷史局限性的。在小農(nóng)社會(huì)，自然犯罪的主體大多為“民”，而小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代對(duì)勞動(dòng)力有著極大的需求，大多數(shù)普通民眾幾乎一生都被固定在出生的土地之上，加之經(jīng)濟(jì)條件與文化水平有限，活動(dòng)范圍與交往范圍也就受到了很大限制，因此血緣與宗族關(guān)系在小農(nóng)社會(huì)民眾生活中就扮演著無(wú)比重要的角色。所以這一時(shí)期就需要將“親親相隱”的理念以制度的形式確定下來(lái)，實(shí)質(zhì)上目的是保護(hù)基于血緣的人身信賴關(guān)系，更是為了保護(hù)生產(chǎn)力與封建統(tǒng)治秩序。

4.而當(dāng)今，由于生育觀念和生活方式的改變，社會(huì)生產(chǎn)力、民眾文化水平與城市化水平不斷提高等諸多因素，可產(chǎn)生親密關(guān)系的人已遠(yuǎn)超出了近親屬的范疇，如情侶、好友、師生等關(guān)系在相當(dāng)多人的生活中同樣扮演者重要的角色，其關(guān)系親密程度甚至超越了往來(lái)較少的近親屬。所以筆者認(rèn)為，當(dāng)今社會(huì)環(huán)境下，血緣已不再是籠統(tǒng)地評(píng)判關(guān)系親疏的唯一依據(jù)，且同在封建社會(huì)，“隱匿”的對(duì)象范圍就有了不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，⑧時(shí)至今日更難對(duì)其界限進(jìn)行科學(xué)和公平的劃分。故筆者不主張過(guò)于直接地把犯罪人的近親屬排除于本罪的主體之外。

筆者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)公民配合司法工作的義務(wù)是無(wú)可厚非的，但與此同時(shí)如果公權(quán)力需要公民讓渡其權(quán)利之時(shí)，應(yīng)該尋找其他的途徑對(duì)其利益予以保護(hù)和救濟(jì)，以達(dá)到法理與倫理、懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)之平衡。

四、關(guān)于制度改良之設(shè)想

(一)主流觀點(diǎn)路徑演繹

那么根據(jù)前文，可知學(xué)界在其他要件不變的情況下對(duì)于本罪主體和對(duì)象的適用上存在不同的取向，在此建立一個(gè)路徑模型，⑨并對(duì)相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行分析演繹如下：

1.路徑一：A-bd(即主體應(yīng)為一般主體，而對(duì)象為廣義的“犯罪的人”，不過(guò)當(dāng)行為人為嫌疑人近親屬時(shí)，酌情對(duì)其從輕或減輕處罰)，筆者認(rèn)為，這可以概括為當(dāng)前司法實(shí)踐中普遍的思路，但有以下缺陷(1)行為人配合，司法機(jī)關(guān)可能可以提高效率節(jié)省司法資源，但不利于對(duì)倫理關(guān)系的保護(hù)；(2)行為人不配合有獲罪的可能，同時(shí)司法機(jī)關(guān)也沒(méi)有達(dá)到其提高效率節(jié)省司法資源之目的，無(wú)法及時(shí)解除社會(huì)危險(xiǎn)；(3)可能出現(xiàn)主觀對(duì)嫌疑人歸罪的危險(xiǎn)；(4)對(duì)行為人的窩藏、包庇行為酌情從輕或減輕處罰，并無(wú)太大實(shí)際價(jià)值；

2.路徑二：B-bd(即行為人為特殊主體，或者說(shuō)是排除某些特殊主體后的非特殊主體，對(duì)象依然為“犯罪的人”)，筆者認(rèn)為這樣的思路有以下缺陷(1)把某些與嫌疑人有特定關(guān)系的人排除在本罪主體之外，看似保護(hù)了人權(quán)，其實(shí)忽略了其他主體的利益；(2)把部分人排除在主體之外，可能有害效率與資源，無(wú)法及時(shí)解除社會(huì)危險(xiǎn)；(3)依然可能出現(xiàn)主觀對(duì)嫌疑人歸罪的危險(xiǎn)。

綜上，可以發(fā)現(xiàn)主流的兩種觀點(diǎn)，可能在各大要件上達(dá)到了自洽，但是結(jié)合實(shí)效角度看卻存在明顯缺陷。

(二)筆者的設(shè)想

筆者認(rèn)為，在本罪的認(rèn)定和適用問(wèn)題上，要平衡法理與倫理、懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)的矛盾，可以吸收“辯訴交易”理論的精神。

“辯訴交易”的概念，在此不多作贅述，事實(shí)上，我國(guó)司法實(shí)踐中其實(shí)不乏具有辯訴交易特征的舉措。進(jìn)入本世紀(jì)以來(lái)，以龍宗智教授、孫長(zhǎng)永教授為代表的大批學(xué)者對(duì)“辯訴交易”在我國(guó)刑事訴訟中的變形適用做了大量的研究和推動(dòng)工作。我國(guó)現(xiàn)行刑法與刑事訴訟法中的許多舉措如立功制度，“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的政策，“裁量不起訴”的制度，簡(jiǎn)易程序以及“普通程序簡(jiǎn)化審”，自訴人的和解與撤訴等，其實(shí)與辯訴交易的思維和效率價(jià)值是存在暗合之處的。

而2016年9月3日通過(guò)的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》⑩，更是象征著我國(guó)立法機(jī)關(guān)在實(shí)際貫徹我國(guó)刑法寬嚴(yán)相濟(jì)的精神中走出關(guān)鍵的一步。

在此環(huán)境下，筆者結(jié)合前文路徑模型，設(shè)想一種思路，即可概括為：A-a加A-bdg(即主體為一般主體，對(duì)象為經(jīng)人民法院判決確定其有罪的完全刑事責(zé)任能力人或行為外觀可以確定為犯罪的無(wú)刑事責(zé)任能力人)，筆者認(rèn)為該設(shè)想可以通過(guò)對(duì)本罪作司法解釋的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

該制度的好處有：(1)可以對(duì)一般主體強(qiáng)調(diào)其配合義務(wù)，免除了對(duì)主體排除的科學(xué)性和公平性的爭(zhēng)議，最大限度地提高效率和節(jié)約司法資源、解除社會(huì)危險(xiǎn)；(2)對(duì)行為人讓渡其權(quán)利進(jìn)行了合理的補(bǔ)償。

[ 注 釋 ]

①“窩藏、包庇罪”本為兩個(gè)罪名，但共同規(guī)定在<中華人民共和國(guó)刑法>310條，因在本文中合并討論，故不作特別區(qū)分，為方便行文，下文中多以“本罪”代替.中華人民共和國(guó)刑法第三百一十條[窩藏、包庇罪]：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑.犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處.

②<論語(yǔ)·子路>：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣……”

③秦律最早在程序法中規(guī)定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽(tīng).而行告，告者罪.”漢宣帝地節(jié)四年(前66年)下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也.雖有患禍，猶蒙死而存之.誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐.其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞.”(<漢書(shū)>卷八<宣帝紀(jì)>).

④西南政法大學(xué)尚海明<中國(guó)刑事司法中親親相隱實(shí)踐研究——以267個(gè)包庇窩藏罪案例為素材>，數(shù)據(jù)與案例均來(lái)源于北大法寶網(wǎng)，總樣本數(shù)為454個(gè)，全部為全國(guó)各地人民法院1986—2011年(以“審結(jié)時(shí)間”為衡量基準(zhǔn))一審、二審或再審的刑事判決、裁定書(shū).

⑤即“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處.”

⑥張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.

⑦如假設(shè)刑偵人員在行為人所提供嫌疑人的藏匿地點(diǎn)未能發(fā)現(xiàn)嫌疑人的活動(dòng)痕跡，事后也未能及時(shí)將嫌疑人抓獲的情況下，即追究行為人“作假證明”的刑事責(zé)任的，若案件偵破后嫌疑人供述其最早確實(shí)曾藏匿在行為人所供述的地點(diǎn)，但此時(shí)已造成了損失.

⑧<唐律疏議>概括規(guī)定了“親親相隱”制度：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之?huà)D，夫之兄弟妻，有罪相為隱其小功以下相隱，減凡人三等”.

⑨該模型建立的理論基礎(chǔ)是借鑒二階層相關(guān)理論，即對(duì)行為是否“非法”和行為人是否“有責(zé)”分別評(píng)價(jià)；本模型圖中，上級(jí)路徑可概括所有下級(jí)路徑.

⑩<決定>最重要的精神為：“……開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作.對(duì)犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書(shū)的案件，可以依法從寬處理……”

[1]張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.

[2]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998.

[4][法]孟德斯鳩著，黃風(fēng)譯.論法的精神[EB/OL].互聯(lián)網(wǎng).

[5]俞榮根，蔣海松.親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱的現(xiàn)代轉(zhuǎn)”[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009(3).

[6]陳興良.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究(三)[J].法學(xué)雜志，2006-02-007.

[7]吳占英.論窩藏、包庇罪的幾個(gè)問(wèn)題[J].法學(xué)雜志，2007(5).

[8]龍宗智.正義是有代價(jià)的——論我國(guó)刑事司法中的辯訴交易兼論一種新的訴訟觀[J].政法論壇(中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2002，12，20(6).

[9]龍宗智.我國(guó)實(shí)行辯訴交易的依據(jù)和限度[J].四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2003(1).

[10]冀祥德.域外辯訴交易的發(fā)展及其啟示[J].當(dāng)代法學(xué)，2007.5.

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A

2095-4379-(2017)22-0018-04

貝泳言(1995-)，男，漢族，廣西賀州人，廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院，本科在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法；陳思秀(1995-)，女，廣西桂平人，廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院，本科在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

全國(guó)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練廣西自治區(qū)級(jí)立項(xiàng)(項(xiàng)目編號(hào)：201511548084)。