葉小琴趙忠東

立法與司法的互動：以650份侵犯個人信息犯罪刑事判決書的定量分析為例

葉小琴趙忠東*

以2014-2016年判決生效的650份侵犯個人信息犯罪的判決書為樣本進行定量分析發(fā)現(xiàn)：《刑法修正案（七）》第七條出臺后，隨著網(wǎng)絡向縱深發(fā)展，靜態(tài)的刑法文本并不能涵蓋復雜的犯罪樣態(tài)，存在處罰漏洞。司法機關在罪行法定原則約束下謀求處罰必要性與文字核心含義距離之間的平衡，通過解釋法律彌補處罰漏洞的作法有“造法”之嫌。為掃清司法障礙并回應刑事司法實踐的需求，《刑法修正案（九）》第十七條予以修正，擴大犯罪主體和犯罪對象范圍，提高量刑幅度，嚴密了刑事法網(wǎng)。從以上歷史發(fā)展脈絡可以發(fā)現(xiàn)，“立法-司法”是一組互動關系，二者處于法律完善的因果關系鏈條之中。

《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》個人信息犯罪立法與司法互動

一、問題的提出

基于分權(quán)制衡理論，為了保護自由價值，立法權(quán)與司法權(quán)應當分立并形成制衡關系，因為“如果立法權(quán)不同司法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了”。①[法]孟德斯鳩：《論法的精神（上）》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第156頁。因此，“造法”是立法者權(quán)限，“釋法”為司法者權(quán)限。過去在考察立法權(quán)和司法權(quán)的關系時，學者們著重強調(diào)立法權(quán)與司法權(quán)的區(qū)分和“造法”與“釋法”的界限，以防二者結(jié)合形成“對公民生命和自由施行專斷的權(quán)力”。但問題的關鍵在于，“造法”與“釋法”的界限如何界定？“造法”與“釋法”的關系又是什么？一種觀點認為，根據(jù)罪刑法定原則，什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預先由法律明文規(guī)定。②馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2012年版，第9頁。因此，司法權(quán)應受到立法權(quán)的嚴格限制，“釋法”是對立法本意的再詮釋。將此觀點推向極端則陷入“完滿體系的演繹思維”中，禁止刑法解釋，認為法官的判決僅僅是“制定法的精確復寫”，并要求立法者制定“一個完滿的、全備的、無須解釋即可回答所有可能問題的法典”。③[德]阿圖爾·考夫曼：《刑法哲學（第二版）》，法律出版社2011年版，第60頁。另一種觀點認為，長久以來的法學實踐，人們已經(jīng)擺脫了“法秩序的全備性與無漏洞性的信條”。因此，“對構(gòu)成要件的解釋必須以法條保護的法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上”，④張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。法律一經(jīng)制定就應當與立法者保持一定的距離，立法本意不是法律本意。解釋者應當在法益的指導下，在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。因此，司法權(quán)可以通過對犯罪構(gòu)成要件進行價值判斷以劃定刑法的處罰邊界。

筆者對2014-2016年650份侵犯個人信息犯罪刑事判決書進行內(nèi)容分析后發(fā)現(xiàn)，立法權(quán)與司法權(quán)并非單向限制關系，立法和司法均享有劃定刑法處罰邊界的權(quán)力，但二者在分工上存在顯著差異：立法繪制處罰邊界的“地圖”，司法則“依圖勘界”。一方面，立法者制定的法律條文（地圖）通過“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的原則，限制司法者適用法律定罪處罰的自由裁量權(quán)，司法者判斷罪與非罪、此罪與彼罪（勘界）時必須依據(jù)法律（地圖）；另一方面，“徒法不足以自行”，立法者制定的法律需要司法者根據(jù)自己的理解和解釋適用到具體的案件之中，而小比例尺的“地圖”（法律）由于不能涵蓋勘界（司法）所遇到的所有具體情況和問題，而為司法適用提供了自由裁量的空間。基于此，筆者認為，“立法-司法”內(nèi)部存在復雜的限制與反制、司法問題反饋與立法回應的關系。此種關系可以反映在現(xiàn)有刑事法領域的爭議問題之中，形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭論實質(zhì)上是立法權(quán)與司法權(quán)的限制與反制的問題，主要討論“解釋的限度問題”；⑤陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期?；貞叫淌铝⒎Ｊ脚c前瞻式刑事立法模式實質(zhì)上是司法與立法的問題反饋與回應的問題。本文試圖以侵犯個人信息犯罪為例，以點帶面地論述“立法-司法”的此種互動關系，并且在刑事領域構(gòu)建出此種關系的模型。

二、以個案為例探尋“立法-司法”的互動關系

以時間為順序，將《刑法修正案（七）》第七條設為起點，將對2014-2016年650份侵犯個人信息犯罪刑事判決書進行定量分析后得出的司法適用規(guī)律作為中點，以《刑法修正案（九）》第十七條為終點，以這三點為基點進行比較分析，能夠較好地構(gòu)建“立法-司法”的關系。具體而言，《刑法修正案（七）》第七條將嚴重侵犯個人信息的行為納入刑法打擊范圍之內(nèi)，相關立法文件中所明確的立法目的和立法本意是“起點”。但正如法諺所云“法律一經(jīng)制定就落后”，本條在立法目的以及法律文字表述均具有局限性，嚴重限制了司法實踐的展開。為了擺脫立法局限并彌補刑法處罰漏洞，司法機關對本條進行目的性擴張解釋，這種解釋立場和解釋的內(nèi)容成為比較的“中點”。此種擴大解釋雖然更符合“實質(zhì)正義”以達到罪刑均衡，但是超越了法條文字的“射程”范圍，掙脫了“釋法”的束縛而落入“造法”的囹圄之中。司法實踐因立法缺陷而處于“兩難”的尷尬境地，意即不處罰可能有違“罪責刑相適應”，處罰則可能違反“罪刑法定”。為了恰當解決司法實踐所遇到的問題，立法適時給予回應，通過《刑法修正案（九）》，這成為比較的“終點”。以此三點為基本面，將侵犯個人信息犯罪的“犯罪主體”“犯罪對象”“違法國家規(guī)定”以及“法定刑”進行歷史比較分析，能夠呈現(xiàn)出“立法-司法”互動關系的完滿形態(tài)。

（一）“立法-司法”互動在犯罪主體上的體現(xiàn)

1．《刑法修正案（七）》規(guī)定

《刑法修正案（七）》第七條第一款的犯罪主體為“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，是特殊主體；第二款為一般主體，第三款為單位主體。存在爭議的是第一款的犯罪主體。從法條表述來看，第一款的犯罪主體與第二款的犯罪主體明顯具有差異。⑥黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第696-697頁。在立法說明文件以及相關立法專家的著作中，均認為第一款的犯罪主體應限制在“國家機關或者保險、銀行、醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等與公權(quán)（益）有關的單位”，不宜擴展到?jīng)]有利用“公權(quán)力”采集的一切單位和個人。⑦黃太云：《<刑法修正案（七）>解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。從文義解釋上看，“等”一般表示“同等物列舉未盡”之意，⑧存在兩種理解：一種是“列舉后煞尾”，如北上廣深等四大城市；另一種是“列舉未盡”，如北京、天津等地。但列舉事項與“等”必須是同類。張慶旭：《刑法中“其他”及“等”略考》，載《中國刑事法雜志》2001年第2期。因此對其解釋應遵循“同類解釋規(guī)則”。如我國刑法第五十六條有關剝奪政治權(quán)利的規(guī)定：“對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利。”本條的“等”應當解釋為除列舉事項之外的嚴重破壞社會秩序的行為，同時前面列舉的行為類型也必須符合“嚴重破壞社會秩序”的要求。遵循此解釋規(guī)則，“等”不能泛化解釋，而應當與列舉事項具有同質(zhì)性。因此，對《刑法修正案（七）》第七條第一款中的“等”進行解釋時，首先應當探明“金融、電信、交通、教育、醫(yī)療”等列舉事項所具有的相同本質(zhì)，以此種本質(zhì)為基礎探明未盡列舉事項。筆者認為，五類單位相同的“質(zhì)”應該是“利用公權(quán)力”，因此對“等”進行擴大解釋時也應符合這一特質(zhì)。從歷史沿革上看，《刑法修正案（九）》修正本條后，第一款主體為一般主體，第二款規(guī)定特殊主體從重處罰，⑨李立眾：《刑法一本通（第十一版）》，法律出版社2015年版，第336頁。而修正后第二款的特殊主體與修正前的第一款的主體表述完全一致。可見，立法者有意將修正前本條第一款的犯罪主體限制為特殊主體。

2．司法實踐的受縛與反制

表-1：罪名適用的案件數(shù)量情況

從表-1可以看出，2014-2016年判決生效的650份判決書中引用本條第一款判決的案件只有28個，相比引用第二款判決的541個案例而言，數(shù)量太少?？梢?，《刑法修正案（七）》第七條第一款對犯罪主體的規(guī)定嚴重限制了刑法對侵犯個人信息的源頭性行為的打擊力度。刑事立法對刑事司法的限制是罪刑法定的要求，但并不意味著刑事司法毫無反制刑事立法的可能，相反，刑事司法通過詮釋刑法條文，不斷界定甚至開拓刑罰的處罰邊界。具體而言，司法機關通過對本條第一款中的“等”字進行擴大解釋，認為本款主體“還包括在履行職責或者提供服務過程中獲得公民個人信息的商業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)等服務業(yè)中其他企事業(yè)單位的工作人員”。⑩2013年4月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部：《關于依法懲處侵犯公民個人信息犯罪活動的通知》（公通字〔2013〕12號）。此種解釋基本上將不具有公共服務職能的單位納入本款打擊范圍之內(nèi)，否認了對“等”的同類解釋規(guī)則，使得本條第一款的犯罪主體與本條第二款的犯罪主體沒有實質(zhì)性差別。從圖-1可以看出，司法實踐中對本條第一款的單位的理解不限于“金融、電信、交通、教育、醫(yī)療”五類單位，而包括五類單位之外的不具有公共服務職能的企業(yè)。司法機關的解釋雖然符合文義解釋的外觀，但已經(jīng)突破了立法原意，具有“造法”的嫌疑。

圖-1：涉嫌非法提供個人信息罪的企業(yè)類型

3．《刑法修正案（九）》的回應

從世界各國的立法例來看，侵犯個人信息犯罪很少對行為人所處的崗位或領域進行限制，①趙江輝、陳慶瑞：《公民個人信息的刑法保護》，載《中國檢察官》2009年第6期。并且打擊侵犯公民個人信息犯罪的“源頭性”行為是治理侵犯個人信息犯罪的關鍵。②于志剛：《個人信息犯罪關鍵在提供方》，載《法制日報》2012年5月19日第5版。罪行法定原則的精神是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，但由于我國刑法規(guī)定前瞻性不足，導致刑罰不均衡和處罰漏洞。為彌補此種漏洞，達到所謂的“實質(zhì)公正”則必定松緩對罪刑法定原則的形式側(cè)面的把控，這便成為實質(zhì)解釋論的生存空間，而《刑法修正案（七）》第七條第一款就在此夾縫中得到適用。但毫無疑問，對罪行法定原則的寬松把控極易折損罪刑法定原則保障人權(quán)機能，因此司法機關將其作為“例外”予以適用，直接表現(xiàn)為引用《刑法修正案（七）》第七條第一款的判決的案件數(shù)量少。此種例外適用雖然符合刑法的謙抑性，但卻與從嚴打擊侵犯個人信息犯罪的刑事政策相背離。因此，《刑法修正案（九）》對本條予以修正，修正后的刑法對本條第一款與第二款的犯罪主體不再區(qū)別對待，無論是“非法獲取”還是“非法提供”都可以由一般主體構(gòu)成。立法機關適時回應司法需求，及時緩和“立法-司法”緊張關系。

（二）“立法-司法”互動在犯罪對象上的體現(xiàn)

1．《刑法修正案（七）》的規(guī)定

犯罪對象是指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物，③高銘暄、馬克昌：《刑法學（第五版）》，北京大學出版社2011年版，第57頁。侵犯公民個人信息犯罪的犯罪對象是公民個人信息。根據(jù)《刑法修正案（七）》第七條第一款規(guī)定，犯罪對象為“本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息”，因此本款并非保護公民全部的個人信息，而只保護單位利用公權(quán)力收集到的那部分信息。本條第二款使用“上述信息”，因此本條第一款與第二款的犯罪對象是一致的，第二款也并非保護公民全部的個人信息。刑事實體法對刑事程序法會產(chǎn)生重大影響，實體法所有的構(gòu)成要件要素均需證據(jù)予以證實，司法實踐必須查明犯罪對象是刑法所保護的那部分個人信息。也就是說，應當查明非法獲取的個人信息是“履行職責或者提供服務過程中獲得的”。但是侵犯個人信息犯罪已普遍將網(wǎng)絡作為犯罪工具，而在網(wǎng)絡社會中證明信息的來源則極其困難。因此，學者在解釋此問題時也困惑不解，認為“從立法本意來看，肯定說（本條第一款與第二款的犯罪對象是一致的，筆者注）是合適的，但以對公民個人信息法律保護的不斷加強來看，否定說又是符合社會發(fā)展的實際情況的?！雹苴w秉志：《公民個人信息刑法保護問題研究》，載《華東政法大學學報》2014年第1期。筆者認為，對《刑法修正案（七）》第七條第二款的“上述信息”的解釋應嚴格遵循罪刑法定原則，在其文義范圍內(nèi)進行解釋，因此宜采“肯定說”。

2．司法實踐的反制

司法實踐中，一般只認定個人信息的性質(zhì)和數(shù)量，不證明信息來源于“履行職責或者提供服務過程中”?？梢娝痉▽嵺`在反制立法規(guī)定時依然存在較大的操作空間，司法實踐甚至可將立法文字的限制忽略或者架空以謀求個案公正。司法者以解釋法律的名義進行“造法”可分為兩種，一種是“制定法內(nèi)造法”，另一種是“制定法外造法”。前者雖然突破立法本意但依然具備解釋法條文字的形式外觀，而后者完全脫離法條文字。對于本罪而言，如果嚴格按照立法文義去解釋，將本條第二款的犯罪對象限制為特定的個人信息并且舉證證明，那么大多數(shù)案件可能均將作“證據(jù)不足的無罪”處理。這顯然違反本條嚴厲打擊侵犯個人信息犯罪的立法目的，因此司法機關突破“上述信息”的語意限制，游離于語義之外對本條進行解釋。例如最高人民法院認為，“上述信息”是指一切公民個人信息，否則對非法獲取公民個人信息罪的適用范圍明顯過窄，不符合加強保護公民個人信息的立法精神。⑤最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考（總第99集）》，法律出版社2015年版，第55-56頁。從解釋的表述來看，最高人民法院落腳點是對處罰必要性的“實質(zhì)判斷”，基本回避了對刑法文本的語義進行解釋。一般認為，處罰必要性與文字的核心語意距離是處罰與否的兩個參考因素，當處罰必要性提高，語意可以適當遠離核心文義。但司法實踐在個案中應當保持克制，以謀求處罰必要性與核心文義距離之間的平衡關系，防止“不利于被告的類推解釋”借“擴大解釋”之名正當化。⑥劉磊：《釋法與造法的界限及方法論探究——我國刑法解釋學基本思維方法的檢討》，載《交大法學》2014年第3期。

3．《刑法修正案（九）》回應

回應式刑事立法模式是指通過修正法律回應司法需求以解決司法實踐中所遇到的問題，這是我國傳統(tǒng)犯罪刑事立法的一貫思路。⑦王肅之：《從回應式到前瞻式：網(wǎng)絡犯罪刑法立法思路的應然轉(zhuǎn)向》，載《河北法學》2016年第8期。針對《刑法修正案（七）》第七條第二款對犯罪對象的限制，嚴重限制了司法實踐的打擊范圍，并使得其在司法實踐具體操作中遇到不可逾越的阻礙，因此必須通過修法予以去除?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ⅰ吧鲜鲂畔ⅰ备臑椤肮駛€人信息”，不再限制個人信息的來源，從而有效化解了司法的尷尬境地，有效回應了刑事司法。

（三）“立法-司法”互動在“違反國家規(guī)定”上的體現(xiàn)

1．《刑法修正案（七）》規(guī)定

刑法具有補充性和第二次規(guī)范性，“刑法必須是保護法益的最后手段”。⑧陳家林：《外國刑法：基礎理論與研究動向》，華中科技大學出版社2013年版，第9頁。侵犯個人信息犯罪是行政犯，其構(gòu)罪的前提必須違反“前置法”。刑法修正案（七）》第七條將本罪的“前置法”規(guī)定“違反國家規(guī)定”。根據(jù)《刑法》第九十六條規(guī)定，國家規(guī)定是指“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，因此，“國家規(guī)定”的來源只能是全國人大及其常委會和國務院。但我國現(xiàn)行法律體系中并無全面保護個人信息的統(tǒng)攝性法律，而是既有中央立法也有地方立法，既有國務院立法也有各部委立法的多層級的立法體系，導致本罪成為“非典型的行政犯”。據(jù)筆者統(tǒng)計，我國目前涉及對公民個人信息保護的法律或者規(guī)范性文件有53個之多，⑨根據(jù)2013年學者統(tǒng)計數(shù)據(jù)，存在24個規(guī)范性文件涉及公民個人信息保護。參見盧建平：《我國侵犯公民個人信息犯罪的治理》，載《法律適用》2013年第4期。改變混亂的立法狀態(tài)已經(jīng)成為立法亟待解決的重要問題。一定意義上講，《刑法修正案（七）》第七條第一款之所以對犯罪主體進行限定，也是出于對個人信息保護“前置法”現(xiàn)狀的考量。立法規(guī)定限定了“國家規(guī)定”的范圍使得部分嚴重侵犯公民個人信息的行為直接面對刑法，從而散失處罰的正當性。

2．司法實踐的反制

與其他行政犯的規(guī)定相比，本條并未指明應參照的法律。例如濫伐林木罪表述為“違反森林法的規(guī)定”、違規(guī)制造銷售槍支罪表述為“違反槍支管理規(guī)定”，均直接指明認定違法應當參照的法律法規(guī)，無須法律檢索。從本條規(guī)定來看，法條既有“違反國家規(guī)定”的表述，又有對行為類型的描述，并不是空白罪狀。因此，“違反國家規(guī)定”并不是一個獨立的行為，只是對行為具體內(nèi)容的要求，是對違法行為的界定或者判斷的標準。⑩張明楷：《刑法分則解釋原理（第二版）（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第510-511頁。反過來說，如果一個行為“符合國家規(guī)定”，就不屬于犯罪行為，此種意義上講，“違反國家規(guī)定”則是對違法阻卻事由的提示。但判斷某種侵犯公民個人信息的行為是否“違反國家規(guī)定”，不是直接根據(jù)刑法判斷，而只能引用刑法之外的法律進行辨別。如果不能指明行為人違反了哪部“前置法”進而認定行為確實違反了保護個人信息的某個具體規(guī)定時，則不能定罪處罰?？疾?014-2016年判決生效的650份刑事判決書發(fā)現(xiàn)，沒有一份判決書在事實部分和“本院認為”部分直接指明行為所違反的法律法規(guī)，基本上均模糊地使用“違法國家規(guī)定”予以認定。這反映了我國判決書說理不強。經(jīng)筆者對判決書進行內(nèi)容分析發(fā)現(xiàn)，認定“違反國家規(guī)定”的法律依據(jù)多樣，不僅包括全國人大及其常委會和國務院的規(guī)范性文件，還包括國務院各部委出臺的部門規(guī)章，例如《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》《旅行社條例實施細則》。但是根據(jù)《刑法》第九十六條規(guī)定，部門規(guī)章并非法定的前置法規(guī)范，不具備認定“違反國家規(guī)定”的法律資格。因此，司法實踐為了懲罰犯罪而突破刑法條文的明文規(guī)定，可能存在違反罪刑法定原則的嫌疑。

3．《刑法修正案（九）》的回應

《刑法修正案（九）》（草案）依然使用“違反國家規(guī)定”，《刑法修正案（九）》則將“違反國家規(guī)定”修正為“違反國家有關規(guī)定”。這是整個刑法典唯一一條使用“違反國家有關規(guī)定”而不使用“違反國家規(guī)定”表述的法條，可見立法者的獨特用心。一般認為，修正后的本條不再受《刑法》第九十六條規(guī)定的限制，“有關國家規(guī)定”可以是任何以國家名義制定的規(guī)范性文件。此種修正將司法違反罪行法定原則的行為“罪刑法定化”，將司法風險通過修法的方式內(nèi)化，并且有效協(xié)調(diào)了作為二次法的刑法與前置法之間的關系，封堵了刑法處罰空隙，恰當?shù)鼗貞诵淌滤痉▽嵺`的需要。

（四）“立法-司法”互動在法定刑上的體現(xiàn)

1．《刑法修正案（七）》的規(guī)定

根據(jù)《刑法修正案（七）》規(guī)定，侵犯個人信息情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?？梢?，法定最高刑為三年有期徒刑，刑罰較為輕緩。罪行法定原則既包括“罪”的法定，也包括“刑”的法定。相比于“罪”的法定而言，“刑”的法定更為固定而不容突破。因此，法定刑是限制司法實踐適用刑罰的“天花板”，無論處罰必要性多大都不能擺脫此種限制。

2．司法實踐的反制

表-2：刑罰適用情況

從表-2中可以看出，侵犯個人信息犯罪的審判實踐嚴格遵守“刑”的法定，刑罰裁量均較為輕緩。其中，拘役和有期徒刑暫緩執(zhí)行的案件為301件，占判處拘役和有期徒刑的總案件數(shù)量的49.1%，比例較大且遠遠高于我國刑事案件的平均緩刑適用率。①我國2014年判刑總?cè)藬?shù)為1184562人，有期徒刑、拘役緩刑為368129人，緩刑適用率為31.1%。諸葛平平總編：《中國法律年鑒》，中國法律出版社2015年版，第1014頁。此外，2014-2016三年判決有期徒刑的平均值為10.9個月，平均值不足1年，刑罰極為輕緩?？梢?，刑事立法的“制刑權(quán)”嚴格限制刑事司法的“求刑權(quán)”。但是，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，個人信息的價值體現(xiàn)在各個法益層面，是一個貫穿個人、社會和國家法益的多層次體系，關系到個人安全、社會秩序和國家安全。②于志剛、李粒源：《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的類型化與制裁思路》，載《政治與法律》2016年第9期。因此，司法實踐中刑罰輕緩化現(xiàn)狀與我國侵犯個人信息嚴峻的局面相脫節(jié)。

3．《刑法修正案（九）》回應

刑罰裁量權(quán)受到刑事立法的嚴格限制，因此，解決刑罰輕緩與犯罪嚴重之間的矛盾的責任應歸于立法者?！缎谭ㄐ拚福ň牛罚ú莅福┮廊晃丛黾颖緱l的法定刑，但是經(jīng)過一輪征求意見，在草案定稿時增設了本罪法定刑，在“情節(jié)嚴重”基礎上設立“情節(jié)特別嚴重”并預設“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的法定刑，及時回應了司法需求。從而將大大改善司法實踐中“罪刑責”不相適應的局面，有利于用刑罰的手段治理侵犯個人信息的行為。

（五）小結(jié)

侵犯公民個人信息犯罪歷經(jīng)“《刑法修正案（七）》創(chuàng)設——司法實踐——《刑法修正案（九）》修正”的因襲沿革過程，《刑法修正案（七）》第七條在制約司法實踐的時候也受到司法實踐的反制，司法實踐通過擴大解釋盡量擺脫立法文字的局限以尋求實質(zhì)正義；司法實踐反制立法雖然取得一定成效，較好地彌補了處罰漏洞，但是此種反制使得司法運行存在脫離罪刑法定原則束縛的巨大風險，司法機關適用法條判決時顯得亦步亦趨，因此具有案件數(shù)量較少、刑罰輕緩化等特征。司法實踐的此種問題表明，適時修正刑法條文具有必要性，因此《刑法修正案（九）》適時回應司法實踐，將本罪主體、犯罪對象、法定刑幅度等作出修正，從而消弭了立法與司法間的緊張關系。經(jīng)過本輪“立法-司法”互動后，侵犯個人信息犯罪的立法規(guī)定趨向合理，但是否能夠適應新的社會環(huán)境，還應在下一輪“立法-司法”互動之中加以驗證（如圖-2）。

圖-2：“立法-司法”互動關系

三、構(gòu)建“立法-司法”互動關系模型

經(jīng)過前文對侵犯個人信息犯罪立法與司法互動歷程的定量分析，筆者認為“立法-司法”互動關系存在兩個面向：一是“立法-司法”面向，實質(zhì)是立法賦予并限制司法機關的刑罰權(quán)以及修正法律回應司法需求；二是“司法-立法”面向，表現(xiàn)為司法運用解釋權(quán)反制立法以及司法機關將法律適用中的問題反饋立法。

（一）“立法-司法”面向

在“立法-司法”面向中，既包括立法限制司法的一面，也包括立法的修正和完善促進司法有序展開的一面。從立法限制司法而言，一方面，立法者以立法目的為導向形成法律文字，這些文字成為司法裁判者定罪量刑的依據(jù)；另一方面，根據(jù)罪刑法定的鐵則，立法者沒有將某種行為作為犯罪處罰的，司法者無權(quán)定罪處罰。此外，立法者通過運用程度副詞將具體理解與適用的權(quán)力讓渡裁判者并設定邊界：最低限是“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，③《中華人民共和國刑法》第十三條。意即司法者不能將沒有社會危害性或者社會危害性顯著輕微的行為認定為犯罪；最高限是“情節(jié)嚴重、后果嚴重或者數(shù)額較大”，意即司法者不得將具有嚴重社會危險性的行為不做犯罪處理。即使存在此種明確的文義限制，但因為“一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的，但是當我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了”，④[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第505頁。因此立法機關對司法的限制具有原則性和宏觀性，司法機關在具體認定上依然享有裁量權(quán)。

從立法促進司法而言，正如亞里士多德所言“法治應當包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律”。⑤[古希臘]亞里士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁。換句話說，我們不僅要關注法律實施狀況，更要關注制定法本身的內(nèi)容。一方面，法律必須落實，貫徹到司法實踐之中；另一方面，法律本身應該是制定得“良好”，否則將可能得不到普遍遵循?？梢?，法律自身的完善將影響法律實施的狀況，更極端的觀點認為“惡法非法”，公民享有抵抗權(quán)——人民不服從。⑥參見前引13訛，考夫曼書，第226頁。因此，立法應當適時回應司法實踐需要以自我完善，學者稱之為“回應式刑事立法”?；貞叫淌铝⒎ㄊ俏覈谭ㄐ拚膫鹘y(tǒng)模式，我國死刑廢除、傳統(tǒng)犯罪的修正均遵循此種模式。以嫖宿幼女罪的廢除為例，嫖宿幼女罪與強奸罪關系曖昧，司法機關將其定性為特殊法與普通法的關系，并根據(jù)法條競合原理以嫖宿幼女罪定罪處罰。刑事司法實踐中，直到2015年即將廢除嫖宿幼女罪之際才出現(xiàn)首個按強奸罪定罪處罰的案例。⑦邛崍嫖宿幼女案件男子被判強奸罪，四川新聞網(wǎng)：http://scnews.newssc.org/system/20150303/000542054.html，2017年2月8日訪問。單從理論上講，此種解釋在法定刑上可能導致“罪刑責”不相適應。為了回應司法實踐需要，《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，從而有效消弭了刑事司法的在罪刑法定形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面彷徨的兩難困境，有利于刑事司法的順利展開和公民對法律的服從。

（二）“司法-立法”面向

“司法-立法”面向也包含兩種含義：第一層意思是司法反制立法，表現(xiàn)為司法機關享有法律解釋權(quán)；第二層含義是司法問題反饋立法以促進刑法修正。從司法反制立法角度來看，立法者制定的法是文字上的“死法”，司法者在引用法律進行判決時并非機械地操縱與運用法律，相反，一個法律判決將融入裁判者的先前理解、先前判斷、是非感等隱性的深層次的理由，裁判者的視線逡巡于事實與規(guī)范之間并使得“規(guī)范成為符合存在的，案件成為符合規(guī)范的”，從而得出判決結(jié)論。⑧參見前引20訛，張明楷書，第8頁。這一推演過程不是簡單的利用三段論進行包攝，而需借助裁判者的價值判斷。依據(jù)同樣的法律規(guī)定，不同的法官可能會作出截然不同的理解而判決各異，諸如“假槍是不是槍”因而“持假槍搶劫是不是持槍搶劫”“硫酸是不是兇器”故而“攜帶硫酸盜竊是不是攜帶兇器盜竊”等經(jīng)典爭論。因此，罪刑法定原則并不能完全榨干司法的自由裁量空間，因為法條文字是“一張輪廓模糊且愈到邊上愈加模糊的照片”。⑨Wurzel,Methods of Juridical Thinking,in Science of Legal Method(Boston,1917)，P.342.司法反制立法正是借助此種對法律解釋的權(quán)力，具體方法為各種法律解釋方法，包括但不限于擴大解釋、目的性限縮解釋、摒棄表述錯誤的當然解釋。其目的一方面在于彌補法律漏洞并達到罪刑均衡，另一方面則將立法劃定的較為模糊的犯罪圈清晰化。

從司法問題反饋立法角度出發(fā)，司法促進立法完善遵循“刺激-反應”模式，其途徑是司法機關在法律理解與適用過程中遇到的問題以及經(jīng)驗通過一定的方式“刺激”立法者。司法反饋立法的方式不僅包括最高人民法院所享有的提案權(quán)，而且還包括社會輿論引導、疑難典型案例推動以及民意導向等非正規(guī)途徑。依然以嫖宿幼女罪為例，貴州習水案引起社會民眾對嫖宿幼女罪的熱議，輿論的導向性報道使得民眾普遍要求廢除嫖宿幼女罪，最高人民法院也明確表示贊成廢除。⑩最高人民法院：《對十二屆全國人大一次會議第3939號建議的答復》，2013年7月30日。在各方勢力的共同作用下，最后修正刑法廢除了嫖宿幼女罪。

四、總結(jié)

形式解釋論與實質(zhì)解釋論成為我國刑法學派之爭的一個方面，①陳興良：《走向?qū)W派之爭的刑法學》，載《法學研究》2010年第1期。焦點在于“解釋的限度問題”。本文以權(quán)力運行為切入點，從立法權(quán)與司法權(quán)的限制與反制、司法問題反饋與立法回應角度探討刑法解釋的邊界與刑事立法完善路徑。根據(jù)結(jié)構(gòu)功能主義的觀點，任何事物具有一定的結(jié)構(gòu)，每個部分對整體都具有一定的功能。立法和司法同為法律生態(tài)體系的一部分，二者并不是僅僅具有區(qū)別，相反，立法和司法是一組互動關系，二者通過一定的方式進行著“能量交換”。推而廣之，刑事法律面對的一些棘手問題，也可以從“立法-司法”的互動關系角度進行考察。以信息刑法為例，我國在信息刑法領域立法滯后，其原因可能是“立法-司法”互動的脫節(jié)，傳統(tǒng)回應式刑事立法模式并不能與信息化發(fā)展速度相契合，因立法缺乏前瞻性導致刑事立法滯后。風險社會理論也一樣，傳統(tǒng)回應式刑事立法模式著重預防危害后果，隨著向風險社會的轉(zhuǎn)型，刑事立法的關注點也應由結(jié)果預防向風險預防轉(zhuǎn)變，但這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的“立法-司法”的互動范疇，解決之道是跳出既有的互動系統(tǒng)，構(gòu)建適應風險社會的“立法-司法”良性互動關系。

（責任編輯：葉海波）

*葉小琴，武漢大學法學院副教授、法學博士、碩士生導師；趙忠東，武漢大學法學院2015級碩士研究生。本文為中央高?；究蒲袠I(yè)務費資助2017年武漢大學人文社會科學自主科研青年項目“侵犯個人信息犯罪的被害調(diào)查”（項目編號：2017QN010）的階段性成果。