高全喜

中國社會，雖然現(xiàn)在看上去被認(rèn)為有很多風(fēng)險，但為什么很穩(wěn)定？

我想，除了國家層面對社會秩序的維護很有力之外，還有一點：憲法，法律，把國家和社會粘連起來了。這是強調(diào)“依法治國”的一個重要含義。

法律既能粘合社會，也能撕裂社會。法律的實踐必須考慮它的社會后果。這是我所認(rèn)為的“法社會學(xué)”思維。

思想資源

先看一下西方的一些思想資源。

我在考察無政府主義者關(guān)于一個沒有國家的社會的構(gòu)想，尤其是哲學(xué)無政府主義對它的辯護時發(fā)現(xiàn)，他們都強調(diào)一個自律上的社會共同規(guī)則。這看上去很好的樣子。但是，它缺乏相應(yīng)的心理或人性基礎(chǔ)，因此無法回答這樣一個問題：如果有人耍賴，用強力破壞這個規(guī)則怎么辦？那就需要一個維護規(guī)則的權(quán)威。而這個權(quán)威又基于自身利益破壞規(guī)則怎么辦？又需要一種在力量上不弱于這個權(quán)威的制衡。推導(dǎo)下去，邏輯上也就出現(xiàn)了“國家”。

社會的這些規(guī)則，在政治社會層面，就是人們認(rèn)同國家的一個基礎(chǔ)。

按哈耶克的說法，社會是一個自生自發(fā)的擴展秩序的系統(tǒng)，其中蘊含著自身的內(nèi)部規(guī)則，這個規(guī)則也可以稱之為一個社會的元規(guī)則。哈耶克有時也稱之為自由規(guī)則，或普通法的規(guī)則。但是，單純的內(nèi)部規(guī)則還不足以支撐一個大社會的擴展以及一個優(yōu)良秩序的塑造。與之相伴，在一個社會的自我擴展中，必然產(chǎn)生一種外部規(guī)則，即立法的公共規(guī)則，由此產(chǎn)生了一個政治社會，其突出的制度化載體就是政府和國家。

一個政府或國家也是需要一種規(guī)則體系支撐的，尤其是需要一部憲法予以塑造和規(guī)范。在此，我沒有進(jìn)一步深入剖析政府與國家的政治學(xué)意義上的重大差別，其實它們并非一個同義詞，而是不同的兩個概念，分別指稱政治社會的兩種機制。

從政治思想史上看，霍布斯屬于一種現(xiàn)代早期的國家學(xué)說，這個學(xué)說為法國的絕對主義主權(quán)論以及德國的國家學(xué)說所繼承和發(fā)展；而洛克則是開辟了一條現(xiàn)代早期的政府論，這個理論成為英美政治思想的主流，亞當(dāng)·斯密以及休謨所代表的蘇格蘭啟蒙思想，還有穆勒、邊沁等人的政治理論，都屬于這個脈絡(luò)。

至于美國的政治理論，其實是以英國的自由共和政體意義上的政府論為中心構(gòu)建了復(fù)合的聯(lián)邦制，又吸收了人民主權(quán)論的國家思想，是一個包容兼蓄的理論形態(tài)，而自由主義的法治憲政民主是其基石。

我認(rèn)為，以哈耶克、薩托利等人為代表的自由主義憲政思想的一個重要貢獻(xiàn)便是，指出了憲法作為一種中介機制的溝通、塑造并規(guī)范的法律作用，這個思想繼承了貢斯當(dāng)、孟德斯鳩、休謨、洛克等人的觀點，為一種自由秩序的國家與社會理論開辟的道路。

社會規(guī)則

根據(jù)這些思想資源，我們可以獲得以下啟示。

作為一個共同體，“中國社會”可以分成兩種運行機制：國家與社會。按照馬克斯·韋伯的定義，國家是權(quán)力壟斷的一種社會組織機制，而社會則是一個自發(fā)規(guī)則的運行機制。那這兩種運行機制，如何協(xié)調(diào)起來？答案是：法律。法律是國家的一種社會控制手段，但前提是它要獲得社會的“同意”。

“同意”又包括了幾個方面：

法律（也包括地方性法規(guī)甚至用來約束社會的行政規(guī)章）的制定需要反映人民的意志，至少要有制度性渠道聽取人民的“意見”；

法律本身要符合公共利益；

法律本身要具有道德上的合法性；

法律在實踐中，不能是完全脫離社會約束的一種獨立運轉(zhuǎn)機制，而是要有開放的通道接受公眾的評判，維護有效運作的社會道德規(guī)則而不是破壞這些規(guī)則。

從社會后果的層面上看，法律可以修改，甚至可以廢除，但是，如果社會規(guī)則被破壞，則修復(fù)極為艱難，甚至無法再修復(fù)。一個不符合公眾道德直覺的法律判決，其產(chǎn)生的對人心、對社會行為的惡性塑造是難以估量的。而按我們國家的社會傳統(tǒng)，調(diào)節(jié)人們行為的，更大量的是平時社會交往的各種規(guī)則，只是在超出了這些規(guī)則的制約之后才訴諸法律。這是自幾年前的南京彭宇案，以及不久前的山東辱母殺人案后給我們的一個重要教訓(xùn)。

所以，我在此不妨提出這樣一個問題：比如法社會學(xué)，到底是法為中心，還是社會為中心？它當(dāng)然是一個交叉學(xué)科，但何者為主，則是關(guān)鍵性的。如果是法律為中心，就會有哈耶克的問題：是什么法？國家之立法的法律，還是社會的法律或自由的規(guī)則？

如果是社會為中心，那社會的規(guī)則又是什么？

我個人是這樣理解的：從法和社會的關(guān)系上看，法律遵循自己的一套運作機制，是為了確立自身的權(quán)威，但確立自身的權(quán)威是為了更好地維護社會秩序—維護社會秩序必然不能破壞有效運轉(zhuǎn)的社會規(guī)則。

而從法社會學(xué)的學(xué)科上看，顯然，“法”（社會規(guī)則）的含義要比法律的含義廣得多。

目 標(biāo)

一般而言，是通過法治來界分政治社會（國家或政府）與市民社會（經(jīng)濟與民事）的。那么，憲法的作用就凸顯出來。

不過，這里的憲法其意義不是去塑造社會，而是相反，是保護社會，尤其是保護社會免遭公權(quán)力的恣意侵犯。

從學(xué)理上說，憲法的意義大致有三個方面：賦權(quán)國家及其政府（創(chuàng)制國家）；分配與規(guī)范國家的制度結(jié)構(gòu)，尤其是立法、行政與司法權(quán)力；保障公民個人權(quán)利不受侵犯（權(quán)利清單）。

但是，從歷史上看，社會大于國家和政府，國家只是社會的一個特別部分，而不是相反。因此，憲法是社會元規(guī)則最權(quán)威的體現(xiàn)。它面向政治權(quán)力，予以規(guī)范和約束，確立政府和國家的行為邊界以及職權(quán)范圍，明確政府或國家的責(zé)任；面對社會和個人，則明確地闡釋了權(quán)利和義務(wù)，盡可能地拓展個人創(chuàng)造的空間。尤其是隨著新一波高新科技以及互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，憲法的保障功能更為凸顯。

但是，當(dāng)今的社會跟過去已經(jīng)不一樣，政府和國家以及大量的國家法律介入社會經(jīng)濟與生活的方方面面，而且也是必須的，因此，如何完善國家治理，使得社會的自由原動力以及個人福祉得到保障，則是一個現(xiàn)實的重大問題。我們分析國家、法律與社會的關(guān)系時，也只能根據(jù)這個現(xiàn)實進(jìn)行思考。

這個重大問題還跟我們國家的社會轉(zhuǎn)型有關(guān)。這個轉(zhuǎn)型，可以視為實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的重要一部分。

中國的轉(zhuǎn)型跟別的國家不一樣。轉(zhuǎn)型具有發(fā)揮原來的自身優(yōu)勢，在政治、社會、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域進(jìn)行一次高層次的升級換代，并摒除掉原有弊病的特征。轉(zhuǎn)型不是多年后已經(jīng)認(rèn)不出自己，而是在堅守原有自我內(nèi)核時，找到了一個全新的自己。比如在政治轉(zhuǎn)型層面，成為一個常態(tài)的依憲治國、依法治國的國家，而不是階級斗爭的國家；又比如在社會轉(zhuǎn)型層面，建構(gòu)出一個能夠良性運作，社會沖突體現(xiàn)在規(guī)則博弈層面的社會。

社會學(xué)家孫立平最近所提出的一個問題值得深思：國家發(fā)展的方向感；社會精英的安全感；平民百姓的希望感。從法社會學(xué)的角度看這三個問題，我認(rèn)為這是一種轉(zhuǎn)型社會的危機意識。其中的關(guān)鍵是法治國家的目標(biāo)能否真正實現(xiàn)，而不是落空。

憲法的國家地位可以強化方向感；憲法的公民權(quán)利保障可以強化安全感；憲法的社會政策可以強化希望感。有了依憲治國的基石，個人權(quán)利就能夠獲得保障，經(jīng)濟社會就能夠良性發(fā)展，公序良俗就能夠漸次形成，社會道德就能滋養(yǎng)培育。這是中華民族偉大復(fù)興的重要內(nèi)容。