包恩寧

（610225 西南民族大學(xué) 四川 成都）

違約金與定金罰則、損害賠償適用競合問題

包恩寧

（610225 西南民族大學(xué) 四川 成都）

現(xiàn)實(shí)生活中，合同當(dāng)事人往往會同時(shí)約定定金與違約金，理論界也對違約金、定金與損害賠償?shù)氖褂脝栴}意見不一，筆者認(rèn)為一般情況下定金與違約金擇一適用，損害賠償可以作為定金或違約金不足時(shí)的補(bǔ)充救濟(jì)填平受害人損失。

違約金；定金；損害賠償；競合

一、幾項(xiàng)救濟(jì)措施的概念及相關(guān)法律規(guī)定

1.違約金

違約金是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的在違約發(fā)生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。關(guān)于違約金的性質(zhì)學(xué)術(shù)上存在很大爭議，主要觀點(diǎn)有以下三點(diǎn)：①懲罰性；②補(bǔ)償性（英美法系）；③兼具懲罰性與補(bǔ)償性。

2.定金

定金是指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先支付給另外一方的一定款項(xiàng)，是合同擔(dān)保的一種方式（郭明瑞方紹坤《民法》）。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第八十九條規(guī)定，定金具有雙重?fù)?dān)保性，即同時(shí)擔(dān)保雙方債權(quán)，交付定金的一方不履行債務(wù)的喪失定金；而收受定金的一方不履行債務(wù)的應(yīng)雙倍返還定金。在學(xué)理上通常將定金的種類分為以下四種，即立約定金、成約定金、解約定金、違約定金。在定金的數(shù)額上法律規(guī)定“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%”。

3.損害賠償

概念：損害賠償即合同一方違反合同之后給予守約方因其違反合同所遭受損失的賠償，只要守約方有因違約帶來的損失便可以要求違約方賠償，其賠償額度應(yīng)與其所遭受損失相當(dāng)。損害賠償是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的一種。

二、違約金與定金競合時(shí)的選擇適用

根據(jù)我國《合同法》第一百一十六條規(guī)定“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！币馕吨?dāng)合同中既約定了違約金又約定了定金條款，當(dāng)一方當(dāng)事人違約時(shí)，守約方有權(quán)利根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況去選擇適宜的條款來主張權(quán)利。此處的定金除當(dāng)事人約定外一般屬于違約定金。筆者支持此種觀點(diǎn)即違約金兼具懲罰性與補(bǔ)償性,且以賠償性違約金為原則,懲罰性違約金為例外。根據(jù)《合同法解釋》（二）的觀點(diǎn)，可見我國對合同關(guān)系的調(diào)整是在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上兼顧公平原則，又根據(jù)《合同法》對大陸法系的借鑒，可得出違約金的性質(zhì)判斷首先要尊重當(dāng)事人意思自治，當(dāng)事人如對違約金性質(zhì)沒有規(guī)定的一般視為補(bǔ)償性違約金。

而定金從性質(zhì)上來說屬于債的擔(dān)保方式，其設(shè)立目的在于擔(dān)保主合同義務(wù)的履行，故具有明顯的懲罰性，在構(gòu)成根本違約時(shí)才可以適用定金罰則。同理懲罰性違約金也具有懲罰性質(zhì)，筆者認(rèn)為原則上懲罰性違約金不可以同定金并用，因懲罰性違約金的適用可由當(dāng)事人進(jìn)行約定，故違約的各種形態(tài)都可能適用，但定金只能在違約方發(fā)生根本違約時(shí)才可能適用，如果同時(shí)適用會使權(quán)利人不當(dāng)?shù)美?，故懲罰性違約金不可同定金同時(shí)適用。而補(bǔ)償性違約金同損害賠償一樣具有補(bǔ)償性，是由雙方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)預(yù)估損害數(shù)額而約定的，定金則具有懲罰性和擔(dān)保功能，故二者在性質(zhì)和功能上不同，故可以并用，但為防止權(quán)利人不當(dāng)?shù)美P者認(rèn)為首先對違約金與定金擇一適用，如果單獨(dú)適用一種不能彌補(bǔ)損害時(shí)可以考慮合并適用，但合并適用時(shí)賠償范圍要限于實(shí)際損害范圍。

三、違約金與損害賠償競合選擇

違約金一般屬于約定責(zé)任，而損害賠償一般屬于法定責(zé)任，筆者認(rèn)為懲罰性違約金與損害賠償可以并用，因懲罰性違約金具有懲罰性而損害賠償具有補(bǔ)償性，所以不存在當(dāng)事人權(quán)力濫用的問題，比如德國法就規(guī)定當(dāng)違約金的數(shù)額低于實(shí)際損失時(shí),允許債權(quán)人在數(shù)額之外另行請求損害賠償。我國《合同法》雖無此規(guī)定，但并未禁止違約金與損害賠償?shù)牟⒂茫以谶`約金不足以彌補(bǔ)損害的情況下，《合同法》第114條還作出補(bǔ)充性規(guī)定，允許當(dāng)事人請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加違約金。筆者認(rèn)為此條規(guī)定僅針對補(bǔ)償性違約金而言，即若當(dāng)事人約定了補(bǔ)償性違約金，那么若違約金不足以彌補(bǔ)損失只能通過請求法院仲裁機(jī)構(gòu)予以增加違約金來彌補(bǔ)，但適用此條時(shí)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，合理裁判，因?yàn)楹贤请p方當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，一般情況下法院等機(jī)構(gòu)不可對其進(jìn)行干涉，以免破壞合同的相對性。而對于懲罰性違約金來說則更具有任意性，當(dāng)事人可以約定適用懲罰性違約金的各種違約形態(tài)，即使非根本違約方也可能支付違約金，這足以體現(xiàn)其懲罰性的性質(zhì)，而損害賠償是侵權(quán)責(zé)任，屬于法定責(zé)任，不受當(dāng)事人約定的影響，只要存在損害就可以要求損害賠償，故當(dāng)懲罰性違約金不足以彌補(bǔ)損失時(shí)，可以通過同時(shí)請求損害賠償來彌補(bǔ)損失，以達(dá)到填平損失，實(shí)現(xiàn)公平正義的目的。

四、定金與損害賠償競合選擇問題

定金具有擔(dān)保性質(zhì)，它是用來擔(dān)保合同雙方當(dāng)事人的義務(wù)的一種方式，只要出現(xiàn)法定要件的違約行為時(shí)，守約方便可使用定金罰則來要求違約方賠償損失。但定金罰則僅僅是擔(dān)保責(zé)任的一種，而且我國法律把定金數(shù)額限制在主合同標(biāo)的額的20%以內(nèi)，如果定金不足以完全彌補(bǔ)守約方損失的，該怎么辦？根據(jù)我國《合同法》第一百一十二條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。由此可見，損害賠償是一種侵權(quán)責(zé)任，即有損害才有賠償，而且損害賠償是一種補(bǔ)償性賠償即在違約方履行義務(wù)或采取補(bǔ)救措施還不能彌補(bǔ)對方損失的，還可以請求損害賠償。故筆者認(rèn)為，定金與損害賠償在一定情況下可以并用，以達(dá)到填平損失的目的。二者在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)有順序，即先要求違約方返還（雙倍）定金，若不足以彌補(bǔ)損失再要求損害賠償，總額應(yīng)以守約方的實(shí)際損失為限。

[1]李清平.《定金制度研究——以適用為重心》.南昌大學(xué).

[2]王紅艷.《論違約金與違約定金的并存適用》.長沙理工大學(xué).

[3]王崇飛.《違約金和定金罰則的選擇適用》.