文/施珵 王清華 編輯/劉麗娟

投資印度尼西亞港口之策

文/施珵 王清華 編輯/劉麗娟

在投資印度尼西亞港口的實務中，中國企業(yè)需要熟悉當?shù)胤?，了解交易架構設計的注意事項，并綜合多方因素確定合適的投資路徑。

在“一帶一路”建設中，口岸基礎設施建設和暢通陸水聯(lián)運通道是其中的重點，而推進港口合作建設更是其中的重頭戲之一。隨著“一帶一路”倡議進入落實階段，以“海洋強國”作為發(fā)展戰(zhàn)略的印度尼西亞，正在迎來中國企業(yè)投資港口建設的熱潮。中國與印度尼西亞已經(jīng)在基礎設施建設產(chǎn)能合作等領域達成一系列協(xié)議，印度尼西亞的中期發(fā)展規(guī)劃也提出新建24座港口。實務中，中國企業(yè)需要熟悉當?shù)胤桑私饨灰准軜嬙O計的注意事項，并綜合多方因素確定合適的投資路徑。

關注對外商投資的限制性規(guī)定

根據(jù)印度尼西亞2016年最新出臺的《投資負面清單》（總統(tǒng)令第44/2016號），在港口運作方面，外商投資屬于限制類投資（與港口經(jīng)營活動相關的限制如附表所示）。因此，對于港口項目的投資，中國企業(yè)必須與印度尼西亞當?shù)刭Y本合作，成立合資企業(yè)。實務中，中國企業(yè)主要通過收購現(xiàn)有的印度尼西亞公司的部分股權，從而以合資公司的形式在當?shù)馗劭陂_展業(yè)務。

需要注意的是，中國企業(yè)在印度尼西亞投資的公司，在性質上將被視為外商投資公司。因此，除了遵守印度尼西亞關于港口行業(yè)對外商投資的限制，中國企業(yè)還需要遵守印度尼西亞關于外商投資公司的最低投資額要求，即除了土地和房屋，外商投資公司投資的最低額為100億印尼盾（折合人民幣500萬元），且其中至少25%（25億印尼盾）須以股權形式支付。

開展全面盡職調查

在港口投資過程中，對印度尼西亞當?shù)氐哪繕斯菊归_盡職調查是必不可少的環(huán)節(jié)。盡職調查一般包括財務、商業(yè)和法律三方面的內(nèi)容。結合具體情況，還可能需要納入其他方面的盡職調查。其中，法律盡職調查需要中國律師和印度尼西亞律師共同合作展開盡職調查，即印度尼西亞當?shù)芈蓭熼_展當?shù)氐谋M職調查，中國律師主要負責協(xié)調、溝通并提供中文版的盡調報告。一般而言，盡職調查的對象主要是針對擬收購的港口公司（或碼頭公司）以及擬合作的合作伙伴。其中，對于擬收購的港口公司（或碼頭公司）需要展開全面的盡職調查，而對擬合作的合作伙伴則需要進行初步的背景盡職調查。

印度尼西亞關于港口經(jīng)營活動的限制性規(guī)定

全面的法律盡職調查主要包括以下內(nèi)容：目標公司的公司基本情況（包括歷史沿革、股本機構、股東情況、董事會監(jiān)事會的構成等）；目標公司持有的許可證情況（比如對于從事KBLI第52221、52222和52223號業(yè)務的公司必須持有港口經(jīng)營許可證〔即BUP證〕，從事KBLI第52240號業(yè)務的公司則必須持有裝卸業(yè)務許可證〔即SIUPBM證〕，以及是否能滿足持有的各許可證所規(guī)定的最低資本要求等）；目標公司主要的業(yè)務合同（比如正在從事的服務水平協(xié)議〔Service Level Agreement〕、經(jīng)營合作協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議等），尤其要關注合同規(guī)定的權利義務以及合同有效期（印度尼西亞港口業(yè)務的服務水平協(xié)議多是一年一簽，因此應當將服務水平協(xié)議的續(xù)期作為交易的先決條件，或約定未能續(xù)期的情況下交易相對方應回購中國投資者所購買的股份）；目標公司的主要資產(chǎn)和重大的債權債務；目標公司的人力資源情況以及目標公司的爭端和法院檢索情況。

設計合資公司交易架構

印度尼西亞將港口業(yè)務作為外商限制性行業(yè)，這是中國企業(yè)設計交易架構時必須要予以考慮的問題。投資印度尼西亞港口的主要交易架構有兩種方式：一是新設合資公司，由該合資公司在印度尼西亞當?shù)貜氖赂劭谙嚓P業(yè)務；二是收購現(xiàn)有的印度尼西亞港口公司的部分股份。但無論哪種方式，中國企業(yè)都需要考慮擬持有的股權比例問題，即是否實現(xiàn)控股權。

控股模式下的注意事項

一是控股式收購僅限于開展碼頭運輸業(yè)務輔助服務（KBLI第52211）和裝卸業(yè)務（第52240號）的港口公司，且一般情況下所占股份不得超過67%。以KBLI第52240號裝卸業(yè)務為例，如果中國企業(yè)擬實現(xiàn)控股，目標公司只能向印度尼西亞投資協(xié)調委員會（BKMP）申請裝卸活動，其經(jīng)營范圍也僅限于裝卸，而不得進行任何港口運營活動。

二是可能要考慮反壟斷事宜。由于控股式收購涉及到控制權的變更，因此，中國企業(yè)需要結合實際情況考慮相關反壟斷事宜。根據(jù)印度尼西亞的相關法律，如果投資者的交易滿足如下情形，則新設公司需要自收購生效（即交易完成或交割之日）之日起30個營業(yè)日內(nèi)，向印度尼西亞商業(yè)競爭監(jiān)管委員會提交公示通知：收購并未在關聯(lián)方之間發(fā)生；控制權發(fā)生了變更（無論是從一個股東變更為另一個股東，或是從單一控制變更為合并控制）；各方（包括收購方和目標公司整個集團，但不包括賣方）的合并總資產(chǎn)在印度尼西亞國內(nèi)的總資產(chǎn)超過250億印尼盾，或各方（包括收購方和目標公司整個集團，但不包括賣方）合計營業(yè)額超過50000億印尼盾。

上述營業(yè)額或資產(chǎn)取決于收購方、目標公司、收購方和目標公司直接或間接控制的企業(yè)（直至最下面一級的子公司）、直接或間接控制收購方和目標公司（直至最上面一級的控股公司或最終股東）的合計營業(yè)額。姐妹公司或同一母公司但并不是在收購方最終股東控制之下的的公司的資產(chǎn)或營業(yè)額不計算在內(nèi)。此外，還需要注意的是，被計算的資產(chǎn)或營業(yè)額僅限于印度尼西亞境內(nèi)。因此，中國企業(yè)在印度尼西亞境外的資產(chǎn)和營業(yè)額將不計算在內(nèi)。

三是可能需要考慮勞動雇傭事宜。在控股式收購中，中國企業(yè)應當考慮到因控制權變更而發(fā)生的勞動關系終止所帶來的經(jīng)濟補償成本。印度尼西亞《人力資源法》第163條規(guī)定了兩種勞動關系終止的情況：一是由雇員提出的基于公司所有權變更而終止勞動關系；二是由雇主提出基于地位變更、并購或合并而終止勞動關系。上述兩種情況均需要雇主向雇員支付遣散費、服務期間費（Service Period Recognition Pay）以及補償金。其中，在雇主提出終止雇傭的情況下需支付兩倍的遣散費。如果中國企業(yè)在印度尼西亞的港口投資行為引起了雇傭關系的終止，建議在股份購買協(xié)議中約定，任何員工因收購而提出的主張均由轉讓方承擔，作為受讓方的中國企業(yè)或其關聯(lián)公司不予承擔。

非控股模式下的注意事項

由于印度尼西亞政府規(guī)定從事KBLI第52221、52222和52223號業(yè)務的公司中，外國投資者最高持股比例是49%，因此，如果中國企業(yè)擬投資的港口實體是從事港口經(jīng)營活動的港口經(jīng)營實體（即需取得BUP證的經(jīng)營實體），則只能進行非控股式的收購，即最多獲得不超過49%的股權。在此情況下，中國企業(yè)收購或新設的印度尼西亞港口公司，需要作為外商投資公司向印度尼西亞投資協(xié)調委員會申請港口經(jīng)營許可證（BUP證）。

然而，需要中國企業(yè)在投資之初就特別注意的是，持有BUP證存在風險。這是因為，根據(jù)印度尼西亞交通部2016年第146號條例，BUP證持有者必須與港務局在一定的期間內(nèi)（自簽發(fā)新的/已調整的BUP證后3年內(nèi)）簽署特許經(jīng)營協(xié)議，否則該BUP證將自動廢止。實踐中，鑒于大多數(shù)的特許經(jīng)營協(xié)議均是由港務局與Pelindo等印度尼西亞國有公司簽署，因此其他公司直接與港務局簽署特許經(jīng)營協(xié)議的可能性較低。假設在一項交易中，中國企業(yè)以非控股模式收購目標公司后，該目標公司在性質上就成為一家外商投資公司，因而必須向印度尼西亞投資協(xié)調委員會申請BUP證。而如果其未在規(guī)定期限內(nèi)與港務局直接簽署特許經(jīng)營協(xié)議，則其所持有的BUP證將失效且將不能再繼續(xù)運營碼頭。該風險對于中國投資者是相當大的。對此，建議中國企業(yè)在簽署股權購買協(xié)議時與交易相對方約定出售選擇權條款，即發(fā)生BUP證因未能簽署特許經(jīng)營協(xié)議而被廢止并對目標公司的業(yè)務造成影響（即不能再運營碼頭）的情況下，交易相對方應當回購中國企業(yè)的股份。

圖1 通過新加坡設立控股公司對印度尼西亞港口投資

圖2 通過中國香港地區(qū)設立控股公司對印度尼西亞港口投資

圖3 通過境內(nèi)設立的控股公司對印度尼西亞港口投資

選擇投資路徑

在印度尼西亞進行港口投資時，選擇投資路徑也非常重要。通?？紤]的因素主要包括未來海外業(yè)務的戰(zhàn)略安排、稅收減免政策、融資安排、國企的企業(yè)架構層級以及成本等因素，并需要結合中國企業(yè)的實際情況加以確定。實務中，主要有三條投資路徑：通過在新加坡設立的控股公司對印度尼西亞港口投資（見圖1），通過中國香港地區(qū)設立的控股公司對印度尼西亞港口投資（見圖2），通過境內(nèi)設立的控股公司對印度尼西亞港口投資三種（見圖3）。

在投資印度尼西亞港口的實務中，企業(yè)往往會選擇同樣屬于東盟的新加作為投資“中轉站”。這種投資路徑的好處在于：在滿足新加坡外資公司免稅條件前提下，新加坡提供了非常優(yōu)惠的稅收政策；控股公司設在新加坡，可以為未來拓展在東南亞、東盟地區(qū)以及太平洋地區(qū)的投資提供便利；對于印度尼西亞港口投資而言，特定的業(yè)務對于來自東盟國家的投資有更寬松的投資政策。這一投資路徑的劣勢有二：一是設立新加坡控股公司將產(chǎn)生一定的運營費用；二是如果新加坡控股公司在新加坡又投資設立公司，則可能因為無法滿足新加坡海外股息免稅的條件而產(chǎn)生額外的所得稅負擔。

在筆者提供服務的某項目中，國內(nèi)企業(yè)就選擇了在新加坡設立控股公司投資到印度尼西亞的合資公司。該新加坡控股公司也是合資公司，這是因為中國企業(yè)往往會與有經(jīng)驗的港口管理團隊合作，而管理團隊通常會要求在控股公司層面持有股份作為激勵持股。在此種情況下，中國企業(yè)尤其要注意控股公司層面的董事會、股東會權利職責的設置，以及管理團隊的同業(yè)競爭風險、管理團隊作為控股公司轉讓股權的限制等，以保證中國企業(yè)不會在事實上喪失控制權。

通過在香港設立控股公司的投資路徑的好處在于：香港作為“避稅港”，沒有股息及資本利得稅，且對取得的海外收入免稅；方便人民幣資金進出；在使用自有資金投資的情況下，避免了無法滿足新加坡外資公司免稅條件的風險。這種投資路徑的劣勢則在于：設立香港控股公司將產(chǎn)生一定的運營費用；設立香港控股公司還需要建立商業(yè)實質，以滿足未來融資需求。

通過境內(nèi)設立控股公司的投資路徑的好處在于：方便對印度尼西亞合資公司的直接控制；無需建立額外的商業(yè)實質；方便對境內(nèi)控股公司進行融資。這種投資路徑的劣勢則在于：會受到較大的外匯管控，資金流出較為困難；沒有稅收優(yōu)惠便利。

作者單位：上海市錦天城律師事務所