張瑤

“誰(shuí)發(fā)明了共享單車”這一專利引發(fā)的訴訟糾紛中，商業(yè)模式專利的獨(dú)占性和殺傷力逐漸彰顯。隨著“商業(yè)模式專利”審查政策的放開(kāi)，電子商務(wù)、金融、保險(xiǎn)等領(lǐng)域可能受到影響，競(jìng)爭(zhēng)者需抓緊時(shí)間布局

誰(shuí)發(fā)明了共享單車？

當(dāng)下，這一問(wèn)題的答案可能有多種版本。一起圍繞共享單車商業(yè)模式專利的糾紛，正在訴訟當(dāng)中，其最終定讞之時(shí)，問(wèn)題或有定論。

7月31日，常州永安公共自行車系統(tǒng)股份有限公司（下稱永安行）宣布，由于在此前專利糾紛中勝訴，且涉訴業(yè)務(wù)占整體業(yè)務(wù)比重極低，對(duì)首發(fā)業(yè)務(wù)不構(gòu)成障礙，因而重啟IPO。

三個(gè)月前，被稱為“共享單車第一股”的永安行，由于被顧泰來(lái)起訴專利侵權(quán)而暫緩發(fā)行工作。蘇州市中級(jí)法院于6月6日作出判決，認(rèn)定永安行被訴的共享單車不構(gòu)成專利侵權(quán)。

由于顧泰來(lái)繼續(xù)提起上訴，這一專利糾紛并未結(jié)束。

顧泰來(lái)挑起專利戰(zhàn)

顧泰來(lái)和永安行的糾紛始于今年4月。

在美國(guó)獲得計(jì)算機(jī)工程學(xué)博士學(xué)位后，顧泰來(lái)于2006年回國(guó)創(chuàng)辦了江蘇先聯(lián)信息系統(tǒng)有限公司，并于2010年入選國(guó)家“千人計(jì)劃”特聘專家，持有多項(xiàng)技術(shù)發(fā)明專利。

通過(guò)對(duì)人群行為的觀察和算法模擬，顧泰來(lái)發(fā)明了“無(wú)固定取還點(diǎn)的自行車租賃運(yùn)營(yíng)系統(tǒng)及其方法 ”，并于2013年獲得專利。

其說(shuō)明書(shū)記載，“本發(fā)明的目的是針對(duì)現(xiàn)有公共交通體系所存在的問(wèn)題，提出一種無(wú)固定取還點(diǎn)的自行車租賃運(yùn)營(yíng)系統(tǒng)及其方法，無(wú)固定取還點(diǎn)限制，任何地點(diǎn)即可就近取車、就地還車”，特征包括“用戶終端、多臺(tái)裝有車載終端的自行車、運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)管理平臺(tái)和車輛搬運(yùn)系統(tǒng)”。

顧泰來(lái)告訴《財(cái)經(jīng)》記者，由于這一模式在當(dāng)時(shí)較為超前，加之技術(shù)不成熟，并未得到政府和投資者的青睞。因此，取得專利后他未將其付諸應(yīng)用。

三年后，“共享單車”的概念火遍全國(guó)，成為2016年最知名的“風(fēng)口”。

顧泰來(lái)認(rèn)為，市場(chǎng)上大多數(shù)共享單車企業(yè)，商業(yè)模式均與其之前申請(qǐng)的專利相同，因而構(gòu)成侵權(quán)。

2016年下半年，主營(yíng)業(yè)務(wù)為有樁城市公共租賃自行車的永安行入局，推出共享單車，并于今年4月成功過(guò)會(huì)，被稱為“共享單車第一股”。永安行共享單車的使用方式基本與市場(chǎng)上企業(yè)一致，用戶掃描單車上的二維碼可獲得密碼，通過(guò)撥動(dòng)密碼鎖或輸入密碼解鎖車輛，還車時(shí)則需要拉下車鎖，復(fù)位密碼確認(rèn)還車。

認(rèn)為此模式涉及侵犯其專利權(quán)的顧泰來(lái)，先后在蘇州和南京向永安行提起專利訴訟。由于顧泰來(lái)的專利要求車輛搭載終端并向平臺(tái)返回信號(hào)，該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為，永安行的共享單車如何與運(yùn)營(yíng)平臺(tái)發(fā)生聯(lián)系。

永安行APP上會(huì)顯示附近可用車輛、具體位置和車輛編號(hào)等。將一輛自行車行駛一段較遠(yuǎn)距離并還車后，該車在APP地圖上的位置會(huì)得到更新。

顧泰來(lái)認(rèn)為，這表明車輛上搭載終端并將其位置信息反饋給了平臺(tái)。

而永安行則提出，其單車系統(tǒng)的技術(shù)方案為車輛僅與用戶手機(jī)發(fā)生聯(lián)系，用戶鎖車時(shí)觸發(fā)藍(lán)牙模塊與手機(jī)進(jìn)行通信，手機(jī)再將還車位置傳送至平臺(tái)實(shí)現(xiàn)定位，這與顧泰來(lái)的方案不符。也就是說(shuō)，如果用戶開(kāi)鎖后并未帶著手機(jī)騎車，還車時(shí)手機(jī)離車輛較遠(yuǎn)，則還車后車輛位置并不能在系統(tǒng)上得到更新。

2017年6月6日，蘇州中院作出原告缺席判決，支持了永安行的抗辯，判定涉案共享單車系統(tǒng)并未落入顧泰來(lái)的專利保護(hù)范圍。但后者對(duì)判決結(jié)果不服，此后上訴并在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院重新起訴。

顧泰來(lái)認(rèn)為，盡管永安行共享單車上的車鎖不具有發(fā)射信號(hào)到平臺(tái)的功能，但其通過(guò)藍(lán)牙這一弱終端將定位信號(hào)發(fā)送至用戶的手機(jī)，再由手機(jī)將信號(hào)發(fā)送至運(yùn)營(yíng)平臺(tái)，“通過(guò)藍(lán)牙把自己跟手機(jī)綁定起來(lái)，手機(jī)其實(shí)是它的車載終端的一部分，這一強(qiáng)終端落入我的專利保護(hù)范圍，就是用相同方法實(shí)現(xiàn)了等同功能”。

盡管顧泰來(lái)只對(duì)永安行提起訴訟，但他也表示，市場(chǎng)多家共享單車企業(yè)均涉嫌侵權(quán)。

這一專利糾紛是否會(huì)發(fā)展為顧泰來(lái)與整個(gè)共享單車行業(yè)的戰(zhàn)爭(zhēng)，待后續(xù)進(jìn)展。

專利雙刃劍

今年4月1日生效的《專利審查指南》，首次明確了商業(yè)模式不排除獲得專利權(quán)的可能性。

此前有報(bào)道稱，中國(guó)自此開(kāi)始支持對(duì)商業(yè)模式申請(qǐng)專利。事實(shí)上，這一說(shuō)法并不準(zhǔn)確。

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、教授李順德向《財(cái)經(jīng)》記者介紹，更新過(guò)的《專利審查指南》，只是明確“含有技術(shù)特征的商業(yè)模式”不排除在專利法不保護(hù)的“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”之外。此前實(shí)踐中一直存在商業(yè)方法專利，近年來(lái)學(xué)界有聲音呼吁將其與商業(yè)模式專利的概念進(jìn)行區(qū)分，但二者本質(zhì)區(qū)別不大。

美國(guó)早期對(duì)于商業(yè)模式專利的概念界定較為寬泛，批準(zhǔn)了大量商業(yè)模式專利。北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長(zhǎng)、法學(xué)院教授張平解釋，前些年許多商業(yè)模式專利通過(guò)優(yōu)先權(quán)、PCT申請(qǐng)（國(guó)際專利合作條約）等方式入境。

早在2002年，美國(guó)花旗銀行在中國(guó)申請(qǐng)多項(xiàng)商業(yè)方法專利，曾引發(fā)金融界的抗議和轟動(dòng)。因?yàn)槠渌暾?qǐng)的專利，當(dāng)時(shí)已被國(guó)內(nèi)許多銀行廣泛運(yùn)用，一旦獲得通過(guò)，中國(guó)商業(yè)銀行使用金融商業(yè)方法的范圍將受到極大限制，并隨時(shí)面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，如果付費(fèi)使用，也將成為商業(yè)銀行發(fā)展的沉重負(fù)擔(dān)。

花旗銀行所申請(qǐng)的19項(xiàng)商業(yè)方法專利中只有2項(xiàng)獲得通過(guò)，但其可能引發(fā)的對(duì)中國(guó)金融業(yè)的影響也讓人們首次注意到其殺傷力。從那時(shí)起，國(guó)內(nèi)銀行開(kāi)始重視商業(yè)模式專利，并有針對(duì)性地進(jìn)行金融領(lǐng)域?qū)＠难邪l(fā)和布局。

發(fā)明專利分為產(chǎn)品專利和方法專利。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，由于產(chǎn)品專利獲得利益更直觀而更受重視，方法專利因保護(hù)困難，可產(chǎn)生的價(jià)值亦不確定而普遍不被認(rèn)可。

但商業(yè)模式專利則不同，雖然表面上與其他方法專利一樣，但在服務(wù)業(yè)影響力很大。而隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，商業(yè)模式成為企業(yè)成敗關(guān)鍵，其專利保護(hù)也受到重視。

關(guān)于政策放開(kāi)的一個(gè)普遍擔(dān)憂是，商業(yè)模式專利的獨(dú)占性很強(qiáng)，放開(kāi)審查會(huì)限制互聯(lián)網(wǎng)后續(xù)企業(yè)的發(fā)展，可能達(dá)不到鼓勵(lì)創(chuàng)新的目的，反而影響競(jìng)爭(zhēng)秩序。

“一旦商業(yè)模式獲得專利，制約和影響量非常大，處理不好會(huì)制約整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?！崩铐樀陆榻B，一個(gè)商業(yè)模式因構(gòu)成技術(shù)方案而獲得專利后，排除了其他同領(lǐng)域從業(yè)者直接使用這一模式的可能。而對(duì)于許多成熟和優(yōu)秀的商業(yè)模式，要繞開(kāi)侵權(quán)可能性非常困難，很難不落入其保護(hù)范圍。

以顧泰來(lái)所持有的“無(wú)固定取還點(diǎn)的自行車租賃運(yùn)營(yíng)系統(tǒng)及其方法”專利為例，張平分析指出，商業(yè)模式專利更保護(hù)功能，所以只要求搭載可以返回信號(hào)的終端，而不對(duì)如何返回做限制，因此用WIFI、藍(lán)牙、GMS等方式均可能構(gòu)成專利侵權(quán)。

也就是說(shuō)，這一商業(yè)模式專利的權(quán)利要求范圍較廣，屬于基礎(chǔ)專利，可能對(duì)市場(chǎng)上其他共享單車競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成嚴(yán)格制約。

確立商業(yè)模式的可專利性后，美國(guó)采用了專利審查的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)，由于任何發(fā)明都有某種實(shí)用價(jià)值，對(duì)授予商業(yè)方法專利幾乎沒(méi)有任何限制條件。這一標(biāo)準(zhǔn)下，藥片咀嚼方法、高爾夫球擺放方法、烹飪調(diào)料選用方法等沒(méi)有新穎性和創(chuàng)造性的商業(yè)方法，均因符合實(shí)用性而取得專利。

這一過(guò)于寬泛的審查政策下，金融、保險(xiǎn)等領(lǐng)域出現(xiàn)大量獨(dú)占性強(qiáng)的專利，引發(fā)市場(chǎng)激烈抗議，大量專利被申請(qǐng)無(wú)效。

反對(duì)者指出，由專利造成的合法壟斷來(lái)促進(jìn)技術(shù)發(fā)明，合法壟斷權(quán)利被擴(kuò)展到商業(yè)方法領(lǐng)域，可能造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)后果，形成整套商業(yè)壟斷，扼殺競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新。

商業(yè)模式專利的影響力和殺傷力不容輕視，一種擔(dān)憂是其可能被專利非執(zhí)業(yè)實(shí)體（（Non-Practicing Entities）濫用。

一些被稱為“專利流氓”的個(gè)人或組織，僅注重專利侵權(quán)訴訟賠償價(jià)值，并以此作為威脅手段牟利，這類行為備受指責(zé)。

即便非“專利流氓”，出于專利的“合法壟斷”性質(zhì)，審查過(guò)于寬松也可能使行業(yè)發(fā)展受限。

亞馬遜網(wǎng)絡(luò)推出的“一鍵下單”（one-click）功能就被稱為電商科技領(lǐng)域的“流氓專利”，備受詬病。這一于1999年獲得批準(zhǔn)的商業(yè)模式專利的核心內(nèi)容為，如果用戶已經(jīng)在網(wǎng)站上完成過(guò)購(gòu)物，即已經(jīng)保存過(guò)支付和地址等信息，那么在之后的購(gòu)買過(guò)程中就無(wú)需再重復(fù)提交這些信息，只需一次點(diǎn)擊就可以完成購(gòu)買。

盡管市場(chǎng)多次抗議，認(rèn)為“一鍵下單”不屬于“非顯而易見(jiàn)的發(fā)明”并多次挑戰(zhàn)這一專利的有效性、或試圖繞過(guò)專利實(shí)現(xiàn)相同功能，均未取得成功。亞馬遜也成功限制市場(chǎng)上其他所有競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)這一商業(yè)方法的使用，并獲得蘋(píng)果公司等的專利授權(quán)合同。

政策放開(kāi)趨勢(shì)

由于覆蓋范圍廣，商業(yè)模式的可專利性在世界范圍內(nèi)一直受到爭(zhēng)議。

目前，美國(guó)、歐盟、日本、中國(guó)等國(guó)家認(rèn)可對(duì)商業(yè)模式的專利保護(hù)，但審查嚴(yán)格程度各有不同，標(biāo)準(zhǔn)不一。

上世紀(jì)早期，商業(yè)方法在美國(guó)被視為抽象思想而被排除在可專利主題之外。但信息技術(shù)的崛起使得越來(lái)越多的商業(yè)方法可通過(guò)信息技術(shù)來(lái)實(shí)施，“商業(yè)方法除外”原則受到質(zhì)疑并被否定，對(duì)商業(yè)模式的專利審查也較為寬松。此后，歐洲和日本也逐漸認(rèn)可了其可專利性。

據(jù)《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》報(bào)道，電子商務(wù)、金融、保險(xiǎn)相關(guān)領(lǐng)域中，商業(yè)方法專利申請(qǐng)最為集中。

李順德介紹，早期中國(guó)金融業(yè)等行業(yè)技術(shù)水平相對(duì)落后，在國(guó)外許多銀行已經(jīng)完成商業(yè)模式專利布局的前提下，出于對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)的保護(hù)，中國(guó)在政策上對(duì)這類型專利限制嚴(yán)格，通過(guò)限制域外商業(yè)方法在我國(guó)獲得專利授權(quán)，以保護(hù)本國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

縱觀世界各國(guó)商業(yè)模式專利保護(hù)政策，其商業(yè)模式專利的保護(hù)程度與本國(guó)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展水平基本一致。隨著中國(guó)各相關(guān)領(lǐng)域研發(fā)水平的逐步提升，加強(qiáng)對(duì)商業(yè)模式創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)呼聲也愈發(fā)強(qiáng)烈。

商業(yè)模式易被模仿和復(fù)制，企業(yè)付出大量研發(fā)和試錯(cuò)成本取得商業(yè)模式創(chuàng)新，卻因資本不足而被模仿者打敗，為“他人做嫁衣”現(xiàn)象近年來(lái)也不少見(jiàn)。

2010年中國(guó)第一家團(tuán)購(gòu)網(wǎng)站上線后，短短一年間市場(chǎng)涌入超過(guò)5000家同類網(wǎng)站，被稱為“千團(tuán)大戰(zhàn)”。由于商業(yè)模式幾乎相同且單一，門(mén)檻不高，行業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng)和洗牌迅速出現(xiàn)，至2014年媒體統(tǒng)計(jì)其存活率僅3.5%。

因此，學(xué)界有聲音支持加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

在中國(guó)，對(duì)商業(yè)模式專利放開(kāi)保護(hù)的節(jié)點(diǎn)已經(jīng)到來(lái)。2015年，中央接連發(fā)文，提出研究商業(yè)模式等新形態(tài)創(chuàng)新成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的辦法。張平及其團(tuán)隊(duì)的2016年《互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新觀察報(bào)告》顯示，商業(yè)模式專利正越來(lái)越多在中國(guó)被體現(xiàn)，在被進(jìn)行分析的20家企業(yè)中，均有商業(yè)模式專利被觀察到。而且，許多新商業(yè)模式軟件被提出并進(jìn)入了應(yīng)用階段，如粉絲產(chǎn)品研發(fā)、作為即時(shí)通訊軟件的微信模式等。

社科院法學(xué)所數(shù)據(jù)顯示，自2010年起，國(guó)內(nèi)商業(yè)模式的專利申請(qǐng)量呈直線上升趨勢(shì)。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長(zhǎng)速度飛速發(fā)展，截至目前，國(guó)內(nèi)商業(yè)模式專利申請(qǐng)總量已達(dá)到3.5959萬(wàn)件，是國(guó)外在華專利申請(qǐng)總量（2.5324萬(wàn)件）的1.4倍。

重視專利布局

一方面可以讓專利權(quán)人固化創(chuàng)新優(yōu)勢(shì)，另一方面如果受保護(hù)的商業(yè)模式是未來(lái)發(fā)展的必然趨勢(shì)，又會(huì)對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成限制。因此，如何平衡鼓勵(lì)創(chuàng)新與不良危害之間的關(guān)系，是放開(kāi)商業(yè)模式專利保護(hù)要面對(duì)的問(wèn)題。

近年來(lái)，通過(guò)一系列判例，美國(guó)已收緊對(duì)商業(yè)模式專利的審查標(biāo)準(zhǔn)，以“技術(shù)性”的標(biāo)準(zhǔn)代替實(shí)用性。在知產(chǎn)強(qiáng)國(guó)美國(guó)因飽受其危害而縮緊保護(hù)政策之際，中國(guó)選擇放開(kāi)對(duì)商業(yè)模式專利，引來(lái)許多擔(dān)心。

中國(guó)對(duì)于商業(yè)模式專利的審查標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，也要求必須包含技術(shù)特征。

北京市京都律師事務(wù)所律師常莎介紹，技術(shù)特征是除外觀設(shè)計(jì)專利之外每個(gè)專利都應(yīng)必備的性質(zhì)。在專利的新穎性審查上，商業(yè)模式專利與其他專利的審查方式不會(huì)有所不同。而在創(chuàng)造性審查方面，由于商業(yè)模式專利與傳統(tǒng)的三大專利相比具有市場(chǎng)淘汰速度快、轉(zhuǎn)化率高、易于模仿、創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益更直觀更迅速等特點(diǎn)，應(yīng)有更高的標(biāo)準(zhǔn)，或至少不能低于現(xiàn)有的“突出的實(shí)質(zhì)性特征和顯著進(jìn)步”的要求。

《專利法》的基本思路是保護(hù)技術(shù)方案，而不是模式或者概念，因此，北京強(qiáng)國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院院長(zhǎng)楊旭日指出，中國(guó)對(duì)商業(yè)模式專利的保護(hù)不會(huì)脫離對(duì)技術(shù)特征的要求。目前僅出臺(tái)了《專利審查指南》而沒(méi)有具體的實(shí)際指引，未來(lái)可通過(guò)具體的案例指引來(lái)指導(dǎo)對(duì)商業(yè)模式專利的審查標(biāo)準(zhǔn)，使其更明晰。

除了吸取美國(guó)政策過(guò)寬造成惡果的教訓(xùn)之外，對(duì)于專利的“合法壟斷”可能帶來(lái)的危害，還需通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)法結(jié)合規(guī)制。

“不是說(shuō)哪個(gè)企業(yè)有了商業(yè)模式專利，就可能壟斷市場(chǎng)?！崩铐樀抡f(shuō)，構(gòu)成壟斷的可能性不是商業(yè)模式專利獨(dú)有的現(xiàn)象，而是所有類型的核心專利持有者均可能發(fā)生的問(wèn)題。而掌握核心專利的企業(yè)占據(jù)了市場(chǎng)支配地位并濫用，破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，就會(huì)受到《反壟斷法》的規(guī)制。

不論如何，在美國(guó)等國(guó)家收緊商業(yè)模式專利政策之時(shí)，中國(guó)政策放開(kāi)，可能會(huì)吸引大量國(guó)外公司前來(lái)申請(qǐng)，以及許多公司將開(kāi)源領(lǐng)域的技術(shù)變相申請(qǐng)專利。也就是說(shuō)，沒(méi)有相應(yīng)的專利布局，中國(guó)企業(yè)將面臨發(fā)展瓶頸。

張平團(tuán)隊(duì)的《報(bào)告》顯示，不論是華為等中國(guó)正在崛起的ICT企業(yè)，還是BAT等互聯(lián)網(wǎng)公司，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)領(lǐng)域，特別是通信傳輸技術(shù)等市場(chǎng)最活躍的領(lǐng)域，盡管專利研發(fā)能力得到長(zhǎng)足進(jìn)步，仍面臨來(lái)自高通等國(guó)際通訊企業(yè)巨頭已形成的專利池。

中國(guó)企業(yè)出海過(guò)程中面臨的多起專利訴訟已凸顯缺乏專利研發(fā)能力導(dǎo)致的困境，而隨著國(guó)際企業(yè)紛紛在中國(guó)進(jìn)行專利布局，加之商業(yè)模式專利政策開(kāi)放，中國(guó)企業(yè)還可能在本土市場(chǎng)面臨阻擊。

“要先把盔甲穿好，把長(zhǎng)城筑好，有了盾再打造矛，然后再進(jìn)攻?！睆埰街赋觯瑢＠季旨仁潜苊庠诟?jìng)爭(zhēng)中因侵權(quán)而落敗的盔甲，也是可以未來(lái)用作進(jìn)攻的武器。

編輯/李恩樹(shù)