張 弛

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

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經(jīng)濟刑法

竊取虛擬財產(chǎn)行為的法益審視*

張 弛

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

點卡銷售所帶來的持續(xù)性收益，玩家攀比心態(tài)驅(qū)動下的瘋狂充值，給網(wǎng)絡(luò)游戲運營商帶來了巨額利益，虛擬財產(chǎn)的刑法保護問題成為一個重要議題。對此，有盜竊說、計算機犯罪說與犯罪否定說等不同立場的對壘。從法益侵害性的來源、法益侵害的程度和大小以及法益保護的均衡性等視角對竊取虛擬財產(chǎn)的行為加以審視，盜竊說的立場應(yīng)當(dāng)被否定。虛擬財產(chǎn)在本質(zhì)上是一種服務(wù)而非財產(chǎn)。只有以技術(shù)手段竊取虛擬財產(chǎn)并且情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的行為，才能以我國《刑法》第285條、第286條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。以本人娛樂為目的竊取網(wǎng)絡(luò)游戲運營商虛擬財產(chǎn)的行為不構(gòu)成犯罪。明知是非法手段獲取的虛擬財產(chǎn)而購買的行為不能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。

網(wǎng)絡(luò)游戲;虛擬財產(chǎn);盜竊;互聯(lián)網(wǎng)服務(wù);計算機犯罪

一、問題的緣起：游戲產(chǎn)業(yè)營利模式的轉(zhuǎn)型

互聯(lián)網(wǎng)的普及對人們的生產(chǎn)、生活、娛樂方式產(chǎn)生了極其深遠的影響，其中一個非常顯著的標(biāo)志是傳統(tǒng)單機游戲的衰落與互聯(lián)網(wǎng)游戲產(chǎn)業(yè)的興起與繁榮。在2000年以前，電腦游戲的類型以單機游戲為主，電腦游戲公司通過銷售游戲軟件光碟的方式營利，此種營利模式與傳統(tǒng)的貨物銷售并無本質(zhì)區(qū)別，游戲光碟的制售受到生產(chǎn)成本、市場行情等商業(yè)因素的制約，同樣存在滯銷積存的風(fēng)險，更為嚴(yán)重的是，各類盜版活動嚴(yán)重擠占了電腦游戲公司的盈利空間，很多著名的電腦游戲工作室在市場和盜版的雙重擠壓下日漸萎縮。與此同時，依托互聯(lián)網(wǎng)的社交功能、以多人同時在線為特征的各類大型互聯(lián)網(wǎng)游戲迅速崛起，成為取代單機游戲的新型產(chǎn)業(yè)模式。2000年，中國第一款互聯(lián)網(wǎng)游戲“萬王之王”發(fā)行，揭開了互聯(lián)網(wǎng)游戲產(chǎn)業(yè)勃興的序幕。與傳統(tǒng)的單機游戲相比，互聯(lián)網(wǎng)游戲公司可以通過銷售點卡的方式源源不斷地從玩家那里收取費用，這與單機游戲“一次付費、終身免費”的收費模式有著本質(zhì)區(qū)別。更為重要的是，網(wǎng)絡(luò)游戲所提供的多人同時在線平臺，激發(fā)了玩家之間競相攀比的心態(tài)，為了獲取更好的游戲體驗和優(yōu)勢地位，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家投入了大量的時間、精力與金錢，動輒充值上千元乃至數(shù)十萬元用以購買游戲幣、極品裝備和其他網(wǎng)游特權(quán)。只要網(wǎng)絡(luò)游戲裝備或其他附屬品能夠幫助用戶滿足其攀比心理，網(wǎng)絡(luò)游戲公司就能藉此賺取巨額利潤。*參見王燕玲：《論網(wǎng)絡(luò)游戲中“外掛”之刑法規(guī)制》，《法律適用》2013年第8期。攀比心態(tài)驅(qū)使下的強烈付費動機，成為網(wǎng)絡(luò)游戲公司利潤增長的爆發(fā)點。

購買游戲點卡所帶來的持續(xù)性收益，以及玩家攀比心態(tài)驅(qū)動下的巨額充值所帶來的利潤，使得開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲成為一種投入低、風(fēng)險小、收益高的經(jīng)營模式，催生了網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的瘋狂生長。2004年，全國的互聯(lián)網(wǎng)游戲產(chǎn)業(yè)總產(chǎn)值僅為24.7億元，*參見于志剛主編：《網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第11頁。之后便每年以約50%的速度爆發(fā)式增長；2014年中國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的實際收入規(guī)模達到1144.8億元人民幣；預(yù)計2017年中國網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嶋H收入將接近1600億元。*《2015年中國網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及市場規(guī)模預(yù)測》，http://www.chyxx.com/industry/201511/363223.html，2017年3月16日訪問。以低風(fēng)險、高利潤為特征的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)模式對整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的結(jié)構(gòu)生態(tài)產(chǎn)生了極其深遠的影響。以網(wǎng)易公司為例，在21世紀(jì)初該公司初創(chuàng)時，其主營業(yè)務(wù)為新聞門戶網(wǎng)站、電子郵箱和互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)，經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，網(wǎng)易公司已由一家門戶網(wǎng)站公司轉(zhuǎn)向了網(wǎng)絡(luò)游戲公司，該公司近80%的收益來自網(wǎng)絡(luò)游戲收入。

二、立場的博弈：虛擬財產(chǎn)的刑法保護問題

巨大的產(chǎn)業(yè)規(guī)模背后是玩家為此投入的龐大經(jīng)濟成本，以及網(wǎng)絡(luò)游戲公司的巨額利潤，為了防止這些利益受到各種形式的非法侵害，虛擬財產(chǎn)的刑法保護問題被提上議程。網(wǎng)絡(luò)游戲的經(jīng)營者希望將網(wǎng)絡(luò)游戲世界中的“虛擬財產(chǎn)”等同于刑法意義上的“財產(chǎn)”，將竊取其游戲幣、網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等虛擬財產(chǎn)的行為認定為盜竊罪，藉此在法律上將銷售網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、游戲幣所獲得的巨額利益固定下來。騰訊公司政策發(fā)展部的人士認為，虛擬財產(chǎn)具備作為物權(quán)客體的財產(chǎn)屬性，符合民法中對物的描述；法律中對于現(xiàn)實中的財產(chǎn)適用的規(guī)定，對于虛擬財產(chǎn)同樣也能適用，同時立法上也應(yīng)強化對虛擬財產(chǎn)的保護。*參見劉為軍、祿源：《論網(wǎng)絡(luò)盜號地下產(chǎn)業(yè)鏈的預(yù)防控制》，《中國刑事法雜志》2012年第6期。當(dāng)然，這種觀點只是網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的一家之言，現(xiàn)行立法既未明確虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)，也沒有對竊取虛擬財產(chǎn)如何認定的問題作出直接規(guī)定。鑒于所處利益立場與所持學(xué)術(shù)觀念的不同，圍繞竊取虛擬財產(chǎn)行為如何定性的問題，理論界和實務(wù)界展開激烈的論爭。

(一)盜竊說的立場

網(wǎng)絡(luò)游戲運營商從自身利益出發(fā)，希望將虛擬財產(chǎn)等同于現(xiàn)實中的財產(chǎn)，將其解釋為財產(chǎn)犯罪的對象，主張以盜竊罪追究非法獲取虛擬財產(chǎn)行為者的刑事責(zé)任，藉此實現(xiàn)對虛擬財產(chǎn)的刑法保護，這一立場可以被稱作“盜竊說”。有學(xué)者對此觀點表示認同，并進一步闡釋了內(nèi)在的法理依據(jù)：在判斷竊取虛擬財產(chǎn)的行為是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成要件作為大前提，從中抽象出“財物”這一概念的若干特征，之后以虛擬財產(chǎn)作為小前提，判斷其是否符合“財物”的若干特征，符合，則屬于財物，繼而對竊取虛擬財產(chǎn)的行為以盜竊罪論處。*參見張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)》，《法學(xué)》2015年第3期。該觀點認為，虛擬財產(chǎn)能夠滿足游戲玩家的精神和物質(zhì)需要因而具有效用性；虛擬財產(chǎn)是玩家勞動之成果，凝結(jié)了無差別的一般人類勞動，所以具有價值性；它不能任意獲取也不能無限制復(fù)制，故此具有稀缺性；虛擬財產(chǎn)能夠為人力所控制，存在交易市場，可以流轉(zhuǎn)和交易，因此具有可支配性和經(jīng)濟價值，虛擬財產(chǎn)屬于一般社會意義上的“財產(chǎn)”，竊取虛擬財產(chǎn)的行為構(gòu)成盜竊罪。*參見于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》，中國方正出版社2003年版，第93頁。有學(xué)者從盜竊說的立場出發(fā)，進一步提出單純的竊取虛擬財產(chǎn)的行為，即使不以出售牟利為目的、僅用于個人娛樂，也會構(gòu)成盜竊既遂。*參見田宏杰、肖鵬、周時雨：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的界定及刑法保護》，《人民司法》2015年第5期。還有觀點認為，在竊取網(wǎng)游公司虛擬財產(chǎn)出售牟利的場合，收買者明知虛擬財產(chǎn)系行為人非法取得而購買的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。*參見鄒政：《盜竊虛擬財產(chǎn)行為的刑法適用探討——兼論虛擬財產(chǎn)價格的確定》，《法律適用》2014年第5期。在司法實踐中，有多家法院將竊取網(wǎng)絡(luò)游戲公司虛擬財產(chǎn)的行為認定為盜竊罪。*參見江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2010)虎刑二初字0074號刑事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院(2006)黃刑初字第186號刑事判決書、廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2005)天法刑初字第1230號刑事判決書。

盜竊說的立場有利于維護網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的利益，運用刑法手段對虛擬世界中的各類虛擬財產(chǎn)加以保護，為互聯(lián)網(wǎng)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展保駕護航，因此在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達的國家頗受支持。例如，在日本和韓國，立法明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)游戲中的虛擬角色和虛擬物品具有獨立的財產(chǎn)價值，虛擬財產(chǎn)與銀行賬戶中的財產(chǎn)在本質(zhì)上并無差別。在韓國，有一名22歲的學(xué)生控制了一個網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器，并盜走了15億韓元的虛擬財產(chǎn)，受到了刑事追訴。*See koreatimes, available at http://times.hankooki.com/lpage/nation/200308/kt2003080718330611980.htm，2017年4月5日訪問。美國學(xué)者Charles .Blazer指出，虛擬財產(chǎn)具有五種重要性質(zhì)，包括獨占性、存續(xù)性、可通過互聯(lián)網(wǎng)連線存取、在交易市場流通、使用者賦予的附加價值，應(yīng)受到法律的保護。*C. Blazer. The Five Indicia of Virtual Property, Pierce Law Review, 2006 vol.5.pp.137-pp.161據(jù)BBC報道，美國的一個年輕人制作了一個冒充網(wǎng)絡(luò)游戲Habbo Hotel登陸界面的釣魚網(wǎng)站，藉此竊取了其他用戶的賬號和密碼，再把受害人賬戶上的虛擬家具送給自己的賬號和自己的朋友。由于Habbo Hotel上的家具只能使用真實的貨幣購買，被行為人竊取的虛擬家具需要花費數(shù)千美元購買，其行為被認定為犯罪。*Virtual Theft Leads to Arrest, available at http://news.bbc.co.uk/1/hi/technology/7094764.stm，2017年4月5日訪問。

(二)計算機犯罪說的立場

盡管盜竊說的支持者們力圖將虛擬財產(chǎn)解釋為刑法意義上的“財產(chǎn)”，但始終無法解決虛擬財產(chǎn)的價值認定問題?！疤摂M財產(chǎn)沒有、也不可能有一個能夠被普遍接受的價值計算方式。”*參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究(中)》，中國方正出版社2012年版，第1078頁。鑒于此，實務(wù)界人士往往傾向于采用破壞計算機信息罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等罪名對竊取虛擬財產(chǎn)的案件定罪量刑。最高人民法院在對《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》進行解讀時指出：“鑒于對盜竊虛擬財產(chǎn)的行為適用盜竊罪會帶來一系列的實務(wù)問題，特別是盜竊數(shù)額的認定，目前缺乏能夠被普遍認可的計算方式，因此對于此類案件不宜按照盜竊處理，如果需要追究刑事責(zé)任，可以按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等計算機犯罪處理?！?參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2014年第15期。根據(jù)2011年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條和第4條的規(guī)定，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或破壞計算機信息系統(tǒng)，違法所得在5000元以上，或者造成1萬元以上經(jīng)濟損失的，可以依照我國《刑法》第285條和第286條的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。若以盜竊罪對竊取虛擬財產(chǎn)行為定罪處刑，往往會陷入犯罪數(shù)額無法認定的困境；相比之下，“違法所得5000元”的認定標(biāo)準(zhǔn)更具可操作性，因此很多法院適用計算機犯罪的規(guī)定來處理盜竊虛擬財產(chǎn)的案件。*參見江蘇省蘇州市虎丘人民法院(2009)虎刑二初字363號刑事判決書、安徽省蚌埠市中級人民法院(2010)蚌刑終字第97號刑事判決書等。除了可操作性等現(xiàn)實考慮之外，以計算機犯罪來認定竊取虛擬財產(chǎn)犯罪的做法亦有相應(yīng)的理論淵源。

有學(xué)者指出，將虛擬財產(chǎn)認定為財產(chǎn)的做法存在邏輯誤區(qū)、定性誤區(qū)與可控性誤區(qū)，“虛擬財產(chǎn)”僅僅是一種通用說法，并非法律概念。虛擬財產(chǎn)并不屬于法律意義上的“物”，主體對其并不享有所有權(quán)。*參見李威：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的財產(chǎn)屬性》，《河北法學(xué)》2015年第8期。劉明祥教授進一步指出，游戲裝備是計算機的功能軟件，擁有這種功能的運營商可以大量的復(fù)制，游戲玩家花錢取得了功能軟件的使用權(quán)，而非獨占性的所有權(quán)；盜竊罪是一種奪取財物占有的犯罪，“竊取”虛擬財產(chǎn)的行為，并不能獲取對功能軟件的占有、排他性控制，因此不能被認定為盜竊罪。*參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性研究》，《法學(xué)》2016年第1期。在域外，也普遍存在將竊取虛擬財產(chǎn)的行為認定為計算機犯罪的立法例。英國1990年《計算機濫用法案》規(guī)定，在未授權(quán)的情況下使用計算機服務(wù)、利用計算機系統(tǒng)干擾計算機的程序或有關(guān)資料數(shù)據(jù)的行為應(yīng)當(dāng)被認定為犯罪，將面臨12個月以下的監(jiān)禁與法定數(shù)額的罰金。*Computer Misuse Act 1990 Chapter 18 Section 1. Available at The Official Home of UK Legislation .http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1990/18/section/1,2017年4月8日訪問。我國臺灣地區(qū)曾一度將包括虛擬財產(chǎn)在內(nèi)的“電磁記錄”納入動產(chǎn)的范疇之中，數(shù)年后卻刪除了這一規(guī)定，同時增設(shè)“無故入侵電腦罪”，對非法獲取電磁記錄的行為以計算機犯罪論處。

以我國《刑法》第285條、第286條等計算機犯罪的罪名對非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為定罪處刑，不僅與盜竊說的立場在可操作性上存在差異，而且會給案件的裁判帶來迥異的結(jié)果。在發(fā)生在安徽省蚌埠市的“周某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”中，被告人周某運用Pcshare電腦病毒，竊取了“面對面365”網(wǎng)絡(luò)游戲金幣，并銷售獲利7萬元。一審法院以盜竊罪判處周某有期徒刑11年，罰金1萬元；二審法院以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪加以認定，改判周某有期徒刑1年7個月，并處罰金1萬元。在“張磊盜竊案”中，被告人張磊侵入蘇州金游公司數(shù)據(jù)服務(wù)器中，通過修改數(shù)據(jù)的方式給自己增加了40億兩“銀子”，轉(zhuǎn)售牟利16余萬元，被法院以盜竊罪判處有期徒刑10年；而同年發(fā)生的“浙江省非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)第一案”中，被告人陶鋒竊取“通吃”游戲中的“扎啤”道具60億件，藉此非法牟利近19萬元，給受害人造成經(jīng)濟損失33萬多元，卻僅被判處有期徒刑1年6個月，緩期2年執(zhí)行。對于涉案金額類似的竊取虛擬財產(chǎn)案件，以盜竊罪認定的結(jié)果比以計算機犯罪認定的刑期要重6至7倍，其威懾效果差距懸殊。以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪或破壞計算機信息系統(tǒng)罪來處理竊取虛擬財產(chǎn)的案件，顯然不符合網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的利益訴求。

(三)犯罪否定說的立場

除計算機犯罪說之外，對盜竊說持反對立場的還有更為激進的觀點。侯國云教授指出：“虛擬財產(chǎn)與真實財產(chǎn)的交易違背價值規(guī)律和價值交換規(guī)則，會擾亂當(dāng)前的金融秩序。主張保護虛擬財產(chǎn)，將盜竊虛擬財產(chǎn)行為犯罪化的立場，不但無法遏制盜竊虛擬財產(chǎn)的行為，反而會適得其反。法律應(yīng)將虛擬財產(chǎn)嚴(yán)格限定在虛擬世界，嚴(yán)禁虛擬財產(chǎn)與真實財產(chǎn)的交易，竊取虛擬財產(chǎn)的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)游戲公司通過封號、發(fā)還受害玩家裝備等手段自行解決?！?參見侯國云、么惠君：《虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，《中國刑事法雜志》2012年第4期。國外亦有學(xué)者持類似觀點，美國羅格斯大學(xué)法學(xué)院的Greg Lastowka教授指出：“鑒于虛擬空間的獨特屬性以及管理虛擬空間的多變性和不尋常性，虛擬世界的治理將是一個異常復(fù)雜的問題，最好把這一難題交給內(nèi)部機制與市場的力量來處理?！?Greg Lastowka,Dan Hunter .Virtual Crime .New York Law School Law Review.July.2004.華盛頓大學(xué)的Orin S. Kerr教授則認為，歸根結(jié)底，所謂的“虛擬世界(VWs, Virtual Worlds)”歸根結(jié)底不過是電腦游戲，電腦游戲作為一種“人為建筑”最好還是由游戲運營商而不是政府來規(guī)制；既然游戲運營商擁有在網(wǎng)絡(luò)游戲世界中管理一切環(huán)節(jié)的權(quán)力，那么就應(yīng)當(dāng)由游戲管理者而不是政府去管控和規(guī)制虛擬世界中的各種不法行為。*Orin S. Kerr. Criminal Law In Virtual Words. 2008 University of Chicago Legal Forum 415-429, GWU Law School Public Law Research Paper No. 391.犯罪否定說不僅否認竊取虛擬財產(chǎn)的行為可以構(gòu)成盜竊罪，甚至認為此類行為根本不能成立犯罪，主張運用網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的內(nèi)部機制對虛擬財產(chǎn)失竊案件中的受害人進行救濟。

對于竊取虛擬財產(chǎn)行為定性的討論應(yīng)當(dāng)回歸問題的本身，將關(guān)注點由“財物”拓展至“行為”的視角，厘清此類行為的內(nèi)在本質(zhì)，分析其法益侵害性的來源、性質(zhì)與程度，在此基礎(chǔ)上對非法獲取虛擬財產(chǎn)的案件作出科學(xué)、合理、準(zhǔn)確的認定。

三、盜竊說之否定：法益保護視角的審視

“法益”是考察某種行為是否構(gòu)成犯罪時必不可少的重要考量因素。當(dāng)前，關(guān)于行為違法性的來源，學(xué)界有規(guī)范違反說與法益侵害說的分野，法益侵害說已為大多數(shù)學(xué)者所接受。即使是堅持規(guī)范違反說的學(xué)者，也同樣強調(diào)違法性與法益侵害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，主張構(gòu)建規(guī)范違反說與法益侵害說為基礎(chǔ)的二元違法判斷標(biāo)準(zhǔn)。*參見周光權(quán)：《違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值論——兼論當(dāng)代中國刑法學(xué)的立場問題》，《中國社會科學(xué)》2008年第4期。法益侵害說認為，違法性的實質(zhì)是法益侵害，只有行為侵害了法益時，才能將這種行為規(guī)定為犯罪。*參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第48頁。在解釋某一行為是否構(gòu)成犯罪時，首先必須明確刑法規(guī)定該罪是為了保護何種利益。只有確定了具體犯罪所侵犯的具體的法益，刑法才能發(fā)揮其法益保護機能。*參見張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版，第69頁。從法益保護的視域?qū)Ω`取虛擬財產(chǎn)的行為進行審視，可以有效地避免盜竊說、計算機犯罪說與犯罪否定說等立場所附帶的利益訴求與思維傾向，真正實現(xiàn)從刑法的視角對此類行為的定性問題作出最終判斷。為此，首先需要解決竊取虛擬財產(chǎn)行為的違法性來源問題，即此類行為所侵害的法益究竟是什么，并對法益受侵害的程度進行判斷，在此基礎(chǔ)上對法益保護必要性的問題加以探討。也就是從必要性與可行性角度出發(fā)，確定刑法是否有必要將非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為納入盜竊罪的保護范圍。這一過程構(gòu)成對竊取虛擬財產(chǎn)行為的法益審視。

(一)法益侵害性的來源：對網(wǎng)絡(luò)游戲公司私人法益之侵害

(二)法益侵害性的大?。簩μ摂M財產(chǎn)價值的稀釋程度

關(guān)于玩家利用技術(shù)手段“憑空”給自己賬號充值，或者利用系統(tǒng)漏洞生產(chǎn)、復(fù)制游戲裝備的行為，國外學(xué)者指出，此類行為法益侵害性的來源在于行為人在某種意義上生產(chǎn)了新的價值，從而破壞了現(xiàn)有的價值系統(tǒng)。這種利用漏洞生產(chǎn)游戲幣的行為一旦蔓延，則會導(dǎo)致虛擬貨幣價值的貶值、摧毀虛擬世界系統(tǒng)內(nèi)的經(jīng)濟秩序，導(dǎo)致付費玩家產(chǎn)生不滿與挫敗感，由此終止繼續(xù)付費。這種復(fù)制、生產(chǎn)虛擬貨幣的行為會給互聯(lián)網(wǎng)游戲的擁有者帶來潛在而真實的經(jīng)濟損失。*F. Greg Lastowka, Dan Hunter .Virtual Crime .New York Law School Law Review.July.2004.也就是說，欺詐者利用系統(tǒng)漏洞大量復(fù)制貨幣所造成的游戲幣實際價值的貶損，是此類行為法益侵害性的根本來源。鑒于此，筆者試圖以建模分析的方式，對此類案件法益侵害性的程度與大小進行描述：假設(shè)在某網(wǎng)絡(luò)游戲所創(chuàng)造的虛擬世界內(nèi)，所有游戲幣的貨幣總量是N，每個游戲幣的實際價值是P，當(dāng)行為人利用技術(shù)手段或網(wǎng)絡(luò)游戲的漏洞憑空“創(chuàng)造”了數(shù)量為N’的游戲幣之后，單位游戲幣的實際價值降低為P’，此時網(wǎng)絡(luò)游戲公司所遭受的實際損失H，應(yīng)當(dāng)是復(fù)制行為所帶來游戲幣價值貶值的總額，即H=N(P-P’)；需要注意的是，行為人憑空創(chuàng)造游戲幣的行為，并不會使整個虛擬世界的實際價值在現(xiàn)實中有所增加，只不過“稀釋”了游戲內(nèi)貨幣的“面值”，使同樣數(shù)量的游戲幣變得更加“不值錢”而已。行為人“創(chuàng)造”游戲幣前后，整個虛擬世界內(nèi)總的財富價值實際上是保持不變的，也即P·N=P’(N+N’)；這兩個公式可以推導(dǎo)出復(fù)制游戲幣的行為給網(wǎng)絡(luò)游戲公司所實際造成的損失為H=N·P·[N’/(N+N’)]，在游戲幣總量N和基本價格P不變的情況下，行為人復(fù)制的虛擬貨幣越多，游戲擁有者所遭受的實際損失就越大。當(dāng)復(fù)制游戲幣的數(shù)量等于網(wǎng)絡(luò)游戲公司“發(fā)行”的游戲幣總量時，H=1/2NP，此時網(wǎng)絡(luò)游戲公司擁有的該游戲中所有虛擬財產(chǎn)價值的一半，便被游戲幣的復(fù)制者以類似于“貨幣增發(fā)”的方式竊取。

竊取虛擬財產(chǎn)行為實際造成損失的計算公式

理論上雖然可以依據(jù)上述公式對竊取虛擬財產(chǎn)的行為所造成的損失進行計算，但是實際情況并非如此。這是因為網(wǎng)絡(luò)游戲公司發(fā)行的游戲幣總量N不僅是難以統(tǒng)計的，并且是不斷變動的。除此之外，單位網(wǎng)絡(luò)游戲幣的實際價值P也是難以確定的，雖然說有實務(wù)界人士曾提出以市場交易價格、參考多種方法來確定虛擬財產(chǎn)的價值，*參見前注⑨，鄒政文。也有觀點主張直接以游戲運營商對虛擬財產(chǎn)的定價來認定其實際價值，*參見李進、李艷：《盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的定性問題探討》，《四川警官學(xué)院學(xué)報》2009年第5期。但是畢竟“價值”與“價格”不是同一個概念。正如張明楷教授所指出的那樣，傳統(tǒng)的產(chǎn)出是線性的，其產(chǎn)量會受到原材料的制約；而虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)出則是一次產(chǎn)出、無限銷售。*參見前注⑥，張明楷文。虛擬財產(chǎn)的生產(chǎn)、銷售活動不受生產(chǎn)成本、市場行情、滯銷積存等傳統(tǒng)商業(yè)風(fēng)險的約束，是一種“一本萬利”甚至是“無本萬利”的經(jīng)營模式，這就使得游戲運營商對于虛擬財產(chǎn)的定價帶有極強的任意性，往往嚴(yán)重背離其實際價值，因此不宜作為認定虛擬財產(chǎn)實際價值的參考。此外，網(wǎng)絡(luò)游戲運營商自身的行為亦使虛擬財產(chǎn)的實際價值更加難以確定，為了最大限度地追求利潤，很多網(wǎng)絡(luò)游戲公司特別是運營CCG/TCG游戲的公司往往會推出帶有賭博性質(zhì)的“抽卡”、“開箱子”機制，每次抽卡、開箱子的機會均會消耗一定數(shù)量的“游戲幣”。在北京一騎當(dāng)千網(wǎng)絡(luò)科技公司開發(fā)的軍事卡牌養(yǎng)成類游戲《新特種部隊》中，玩家可以花費30個鉆石獲得一次抽取3～5星卡牌的機會，而商家對30個鉆石的標(biāo)價是6元人民幣，對于同樣的一張五星卡牌(如“梅卡瓦4坦克”)，有的玩家花費數(shù)千元、抽取數(shù)十次也抽不到，有的玩家一次即可抽到，那么這張“梅卡瓦4坦克”的價值究竟相當(dāng)于多少鉆石、多少人民幣呢？另外，由于虛擬游戲貨幣的生產(chǎn)和銷售不受生產(chǎn)成本的制約，因此游戲開發(fā)商在出售這些游戲幣時，打折的空間和力度非常之大，例如對于同樣的600枚“鉆石”，平時需要120元人民幣才能買到，但是游戲開發(fā)商推出“禮包”、“優(yōu)惠”等活動時，只需要花30元人民幣就可以購買同樣數(shù)量的“鉆石”，那么一枚“鉆石”的價值究竟是0.2元還是0.05元？更為嚴(yán)重的是，以游戲運營商對游戲幣或其他虛擬財產(chǎn)的定價作為認定其實際價值的標(biāo)準(zhǔn)，將會導(dǎo)致犯罪數(shù)額的最終確定權(quán)落入作為私人主體的網(wǎng)絡(luò)游戲運營商手中，這種嚴(yán)重違法的做法及其可能導(dǎo)致的嚴(yán)重后果是任何法治國家均無法容忍的。*Orin S. Kerr, Cybercrime’s Scope: Interpreting “Access” and “Authorization” in Computer Misuse Statues, 78 NYU Law Review, at 1656-60 (2003).

(三)法益保護的均衡性考量

前文已述，竊取虛擬財產(chǎn)行為所侵害的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)秩序，可以被還原為網(wǎng)絡(luò)游戲公司的私人法益，但此類案件中并不僅僅包含網(wǎng)絡(luò)游戲公司一方利益主體，作為消費者的網(wǎng)絡(luò)游戲玩家，其利益也應(yīng)得到刑法平等、全面的保護。我國《刑法》第4條規(guī)定了刑法的平等適用原則，對于任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。法律面前人人平等的原則，實質(zhì)上就是要反對特權(quán)。*參見朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第4頁。刑法在對某一領(lǐng)域進行調(diào)整時，應(yīng)當(dāng)從法益保護的均衡性方面作出考量，實現(xiàn)對所有利益主體的平等保護，避免權(quán)利義務(wù)的失衡與特權(quán)主體的出現(xiàn)。在金融犯罪領(lǐng)域，對不同主體之間的保護失衡是造成信用卡詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等罪名飽受詬病的重要原因。*參見林清紅、李振林：《金融創(chuàng)新視野下金融刑法的規(guī)制路徑抉擇》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2014年第5期。與此相類似，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，游戲的運營商與金融機構(gòu)一樣擁有強勢地位，作為消費者的玩家處于相對弱勢地位，網(wǎng)絡(luò)游戲公司在玩家并無過錯的情況下單方面沒收玩家虛擬財產(chǎn)的案件時有發(fā)生。*參見陳捷：《游戲賬號被封 玩家狀告網(wǎng)易》，《海峽導(dǎo)報》2015年8月16日，第8版。在此情形下如果片面地將玩家竊取網(wǎng)絡(luò)游戲公司虛擬財產(chǎn)的行為認定為盜竊罪并科以重刑，對網(wǎng)絡(luò)游戲公司惡意侵害玩家虛擬財產(chǎn)的行為置若罔聞，則會嚴(yán)重違反刑法的平等保護原則，造成法益保護的失衡。

實際上，網(wǎng)絡(luò)游戲公司利用自己的主導(dǎo)地位侵害游戲玩家財產(chǎn)權(quán)益的現(xiàn)象并不鮮見，部分網(wǎng)絡(luò)游戲公司以雇傭員工做托、頻繁開服圈錢等方式蒙騙玩家充值的潛規(guī)則在業(yè)內(nèi)也是公開的秘密。*參見新華網(wǎng)：《網(wǎng)游運營有貓膩 游戲公司員工當(dāng)“托兒”圈錢》，http://news.xinhuanet.com/info/2013-04/07/c_132290101.htm，2017年3月13日訪問。更為惡劣的是，有些網(wǎng)絡(luò)游戲公司在達到圈錢目的之后，就會停止對服務(wù)器的維護與游戲的更新，甚至干脆停服，導(dǎo)致玩家前期投入的大量時間精力，以及數(shù)十萬元乃至上千萬元的巨額資金在一瞬間消失殆盡，由于網(wǎng)絡(luò)游戲公司在網(wǎng)絡(luò)游戲中完全居于主宰、支配地位，玩家?guī)缀鯖]有任何有效的維權(quán)救濟途徑。*參見王佳?。骸短摂M財產(chǎn)能不能得到法律的保護》，《青年時報》2014年4月18日，第A16版。在國外，甚至發(fā)生過游戲的開發(fā)者運用技術(shù)手段竊取網(wǎng)絡(luò)游戲玩家存在虛擬銀行中的游戲幣的極端案例。*Wall, D.S. Micro-Frauds: Virtual Robberies, Stings and Scams in the Information Age, pp. 68-85 in T. Holt, T., and B.Schell (eds) Corporate Hacking and Technology-Driven Crime: Social Dynamics and Implications, Hershey, PA (USA): IGI Global (October, 2010).如果貫徹犯罪說的立場，將虛擬財產(chǎn)認定為財產(chǎn)，那么嚴(yán)格說來，網(wǎng)絡(luò)游戲運營商單方面沒收游戲玩家的行為，以及在玩家投入了大額資金后擅自停服的行為，在本質(zhì)上也是一種非法占有他人財物的行為，應(yīng)受刑事追究。然而在實踐中，玩家竊取網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的虛擬財產(chǎn)，可能會面臨十年以上有期徒刑；*參見江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2010)虎刑二初字0074號刑事判決書、安徽省蚌埠市中級人民法院(2010)蚌刑終字第97號刑事判決書等。而運營商竊取、奪取玩家所有的虛擬財產(chǎn)卻極少承擔(dān)違約責(zé)任，更遑論受到刑事追責(zé)。犯罪說的立場片面地關(guān)注到網(wǎng)絡(luò)游戲公司的利益，卻忽視了網(wǎng)絡(luò)游戲公司對廣大游戲玩家的不法侵害，涉嫌對刑法平等保護原則的破壞。

綜上所述，從法益保護的視角對侵害虛擬財產(chǎn)的行為加以審視，可以得出如下結(jié)論：竊取虛擬財產(chǎn)行為的法益侵害性，根源于對網(wǎng)絡(luò)游戲公司私人利益的減損，其法益危害性的大小取決于行為對網(wǎng)絡(luò)游戲世界中虛擬財產(chǎn)的價值稀釋程度，由于網(wǎng)絡(luò)游戲公司自身的原因，使竊取虛擬財產(chǎn)行為的法益侵害性始終處于一種不斷浮動、難以測定的狀態(tài)，無法以盜竊罪對其進行評價；同時，出于法益保護均衡性的考量，僅將玩家竊取網(wǎng)絡(luò)游戲公司虛擬財產(chǎn)的行為認定為盜竊罪，違反刑法平等保護原則。因此，竊取網(wǎng)絡(luò)游戲公司虛擬財產(chǎn)的行為不能被認定為盜竊罪，盜竊說的理論立場與實務(wù)傾向應(yīng)當(dāng)被否定。

四、竊取虛擬財產(chǎn)行為的事實內(nèi)核：非法獲取互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的行為

前文從法益保護的視角論證了竊取網(wǎng)絡(luò)游戲公司虛擬財產(chǎn)的案件不應(yīng)被認定為盜竊罪，但是并沒有解決竊取游戲玩家虛擬財產(chǎn)行為的定性問題。欲回答此問題，從而對竊取虛擬財產(chǎn)的行為作出完整的刑法評價，還應(yīng)當(dāng)進一步厘清竊取虛擬財產(chǎn)行為的事實內(nèi)核。申言之，從法益審視的角度闡明了竊取虛擬財產(chǎn)的行為不是盜竊之后，接下來需要解答這種行為究竟是什么的問題。

(一)錯覺：虛擬財產(chǎn)被財產(chǎn)化的現(xiàn)實根基

對于這一問題，犯罪說立場自然認為“虛擬財產(chǎn)”是一種財物。例如，張明楷教授認為，虛擬財產(chǎn)具有價值性、管理可能性和轉(zhuǎn)移可能性，應(yīng)當(dāng)對刑法意義上的“財物”作出與時俱進的解釋，將虛擬財產(chǎn)納入“財物”的范疇之中。*參見前注⑥，張明楷文。對此，筆者認為，之所以出現(xiàn)將“虛擬財產(chǎn)”視為財物的觀點，很大程度上是因為以網(wǎng)絡(luò)游戲裝備為代表的虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實事物具有極強的對應(yīng)性，網(wǎng)絡(luò)游戲中的槍支、刀劍對應(yīng)現(xiàn)實中的真刀真槍，網(wǎng)絡(luò)中的虛擬人物則屬于現(xiàn)實人物的美化版。因此持犯罪說立場的學(xué)者將“虛擬財產(chǎn)”的外延局限于網(wǎng)絡(luò)游戲中的“寶物”、“貨幣”、“武器”、“寵物”等虛擬物品的見解便不難理解了。*參見前注①，于志剛主編書，第23頁。然而，必須指出的是，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)并不總是表現(xiàn)為一種類似現(xiàn)實事物的有形輪廓。互聯(lián)網(wǎng)游戲或者電子游戲按照內(nèi)容大致可以分為如下幾類：RPG游戲、CCG/TCG游戲、FPS游戲、RTS游戲和MOBA游戲，此外還有休閑游戲與體育競技游戲等。裝備、屬性、技能、皮膚等僅僅是RPG游戲中的概念，正是由于RPG游戲本身的特點，游戲中的“裝備”、“皮膚”、“坐騎”能夠與現(xiàn)實生活中的有形物品一一對應(yīng)，由此給人造成了一種“虛擬財物”也是財物的錯覺。

表3 互聯(lián)網(wǎng)游戲的主要類型

(二)本質(zhì)：虛擬財產(chǎn)屬于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的實踐依據(jù)

由此可見，虛擬財產(chǎn)在本質(zhì)上是一種服務(wù)而非財產(chǎn)，是從屬于互聯(lián)網(wǎng)游戲服務(wù)之下的子服務(wù)項目，圍繞虛擬財產(chǎn)發(fā)生的爭議屬于服務(wù)合同糾紛而非財產(chǎn)權(quán)屬糾紛。竊取虛擬財產(chǎn)的行為，不論是針對網(wǎng)絡(luò)游戲公司還是針對玩家的竊取行為，究其本質(zhì)是一種采用非法手段獲取互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的行為，不能被評價為“秘密竊取公私財物”的盜竊行為。

五、司法認定：以計算機犯罪追究刑事責(zé)任的條件與限制

對于以上爭議，筆者認為，判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪的最根本標(biāo)尺并不在于社會影響等法外因素，而取決于刑法明文規(guī)定的有無。我國《刑法》第3條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定包含了兩層含義：其一，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑，這是罪刑法定主義的主要要求；其二，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，有學(xué)者將這一層含義稱為“積極的罪刑法定主義”。*參見曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第35頁。這也就意味著，對于法有明文規(guī)定的行為，就嚴(yán)格依照法律的規(guī)定對其定罪處刑，不能因個人思維傾向、社會效果等因素便對違反刑法明文規(guī)定的行為視而不見，否則即構(gòu)成對罪刑法定原則的違反。竊取虛擬財產(chǎn)的行為，有的是通過技術(shù)手段獲取的，有的是通過現(xiàn)實手段獲取的；有的是用以倒賣牟利、賺取違法所得的，有的僅僅是用于自我娛樂。某些以技術(shù)手段竊取虛擬財產(chǎn)并倒賣牟利的行為，的確違反了我國《刑法》第285條、第286條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于這類行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法的規(guī)定定罪處刑，否則便會放縱犯罪、違背罪刑法定原則的基本要求。從這個意義上講，計算機犯罪說的立場是值得肯定的。然而，并不是對所有竊取虛擬財產(chǎn)的案件都應(yīng)一律以破壞計算機信息系統(tǒng)罪或者非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處刑，并且，竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬裝備等網(wǎng)絡(luò)數(shù)字財產(chǎn)并不影響其作為一種財產(chǎn)獲得法律上的救濟。*劉知慧：《論大數(shù)據(jù)時代背景下我國網(wǎng)絡(luò)數(shù)字遺產(chǎn)的可繼承性》，《江淮論壇》2014年第6期。筆者認為，從計算機犯罪說的立場出發(fā)，在處理竊取虛擬財產(chǎn)的案件時，應(yīng)當(dāng)把握如下幾項司法認定規(guī)則。

(一)只有以技術(shù)手段竊取虛擬財產(chǎn)的行為才能構(gòu)成犯罪

罪刑法定原則下的犯罪認定，應(yīng)當(dāng)堅持形式判斷優(yōu)先的原則。形式判斷本質(zhì)上是一種規(guī)范判斷，以法律的規(guī)定作為大前提，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范對某一事實是否符合該規(guī)范作出判斷。*參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第143頁。欲以計算機犯罪追究竊取虛擬財產(chǎn)行為的刑事責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)考察刑法規(guī)定的相關(guān)罪名罪狀中包含了哪些構(gòu)成要件，哪些入罪條件、特別是限制條件。通過對我國《刑法》第285條、第286條規(guī)定的梳理可以得知，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的成立有“違反國家規(guī)定”、“采用技術(shù)手段”等條件的限制；而破壞計算機信息系統(tǒng)罪的成立，則以對計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進行刪除、修改、增加等操作行為為前提。*我國《刑法》第285條第2款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！蔽覈缎谭ā返?86條第2款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款規(guī)定處罰?！毙枰貏e說明的是，根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會的解釋，非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪的“獲取”行為，以及“侵入”行為，必須是通過采用技術(shù)手段、通過互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)實施的行為。*參見朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第490-491頁。未通過互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)獲取，或者采用技術(shù)手段以外的其他手段不正當(dāng)?shù)孬@取數(shù)據(jù)的行為，即便該行為情節(jié)嚴(yán)重也不能被認定為犯罪。具體到竊取虛擬財產(chǎn)的犯罪案件中，就意味著只有通過互聯(lián)網(wǎng)實施的，以密碼破解、網(wǎng)絡(luò)釣魚等技術(shù)手段非法獲取虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)的行為才可能被評價為犯罪。鑒于此，以下幾類竊取虛擬財產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)被認定為計算機犯罪。

第一，行為人侵入網(wǎng)絡(luò)游戲公司服務(wù)器，通過修改網(wǎng)絡(luò)游戲計算機系統(tǒng)的數(shù)據(jù)給自己的賬戶充值、添加虛擬財產(chǎn)的，或者生成道具碼、兌換碼、禮品碼等，后果嚴(yán)重的，其行為已經(jīng)觸犯了我國《刑法》第286條第2款之規(guī)定，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第二，行為人采用“網(wǎng)絡(luò)釣魚”或非法侵入網(wǎng)絡(luò)游戲公司服務(wù)器，非法獲取他人網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、密碼或者賬號附帶的虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第三，需要特別說明的是，網(wǎng)絡(luò)游戲公司違反與用戶之間的服務(wù)協(xié)議，擅自沒收、刪除網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的虛擬財產(chǎn)，給玩家造成1萬元以上經(jīng)濟損失的，*根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第4項的規(guī)定：“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上的，應(yīng)當(dāng)被認定為我國《刑法》第285條第2款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’。也應(yīng)當(dāng)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處刑。這既是法益均衡保護的要求，同時也是罪刑法定原則的要求。當(dāng)然，如果網(wǎng)絡(luò)游戲公司與玩家協(xié)商后，恢復(fù)了玩家的虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)，或者在游戲內(nèi)對玩家的損失進行合理的補償，玩家沒有遭受實際損失的，不構(gòu)成犯罪。

與上述行為相對應(yīng)，未采用技術(shù)手段侵入計算機信息系統(tǒng)，或者采用技術(shù)手段以外的方式獲取虛擬財產(chǎn)性電子數(shù)據(jù)的，不能被認定為犯罪。例如，以偷窺、詐騙等方式獲取玩家的游戲賬號及其附帶的虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)的行為，不能被認定為犯罪。盡管實踐中曾發(fā)生過以暴力、威脅手段“搶劫”虛擬財產(chǎn)的案件，*參見霍仕明、張國強：《虛擬財產(chǎn)遭遇真實搶劫的量刑困惑》，《法制日報》2009年6月4日。國外甚至發(fā)生過通過綁架來敲詐虛擬財產(chǎn)的極端案例，*Rónán Kennedy, Law in Virtual Worlds. Journal of Internet Law (2009) 12(10),pp3-10.只要這類行為沒有產(chǎn)生人身傷害等其他嚴(yán)重后果，就不能追究行為人的刑事責(zé)任。

(二)以本人娛樂為目的竊取運營商虛擬財產(chǎn)的行為不構(gòu)成犯罪

根據(jù)我國《刑法》第285條和第286條的規(guī)定，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪的成立必須以“情節(jié)嚴(yán)重”或“后果嚴(yán)重”作為必備條件。對此，2011年的最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》就第285條中的“情節(jié)嚴(yán)重”和第286條的“后果嚴(yán)重”的具體情形分別規(guī)定了五種認定標(biāo)準(zhǔn)。*《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款規(guī)定：“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或者非法控制計算機信息系統(tǒng)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第285條第2款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：(一)獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認證信息10組以上的；(二)獲取第(一)項以外的身份認證信息500組以上的；(三)非法控制計算機信息系統(tǒng)20臺以上的；(四)違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上的；(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！钡?條第1款規(guī)定：“破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第286條第1款和第2款規(guī)定的‘后果嚴(yán)重’：(一)造成10臺以上計算機信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的；(二)對20臺以上計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行刪除、修改、增加操作的；(三)違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上的；(四)造成為100臺以上計算機信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認證、計費等基礎(chǔ)服務(wù)或者為1萬以上用戶提供服務(wù)的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計1小時以上的；(五)造成其他嚴(yán)重后果的?！笨紤]到利用技術(shù)手段非法竊取虛擬財產(chǎn)的案件中，行為人非法獲取虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)，或者對網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)系統(tǒng)進行刪改的行為往往僅針對1臺計算機信息系統(tǒng)(即網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器)實施，通常情況下也不會造成該計算機信息系統(tǒng)不能正常運行的后果。因此，一般而言只有在以下兩種情形下，行為人采用技術(shù)手段竊取虛擬財產(chǎn)的行為才能被認定為計算機犯罪：其一，違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上的；其二，獲取用戶身份認證信息500組以上的。具體到竊取虛擬財產(chǎn)的案件中，以下四類行為應(yīng)當(dāng)被認定為犯罪行為。

第一，行為人采用“網(wǎng)絡(luò)釣魚”或非法侵入網(wǎng)絡(luò)游戲公司服務(wù)器等技術(shù)手段，非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)，使玩家遭受1萬元以上經(jīng)濟損失的，或者銷售牟利，違法所得在5000元以上的，成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第二，行為人采用上述技術(shù)手段，非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的玩家賬號、密碼信息，超過500組以上的，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第三，行為人采用技術(shù)手段侵入網(wǎng)絡(luò)游戲公司服務(wù)器，通過修改網(wǎng)絡(luò)游戲計算機系統(tǒng)的數(shù)據(jù)的方式復(fù)制、竊取網(wǎng)絡(luò)游戲公司虛擬財產(chǎn)，并且銷售牟利，違法所得在5000元以上的，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第四，網(wǎng)絡(luò)游戲公司違反與用戶之間的服務(wù)協(xié)議，擅自沒收、刪除網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)，給玩家造成1萬元以上經(jīng)濟損失的，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

這里需要注意的是，盡管司法解釋規(guī)定了“違法所得5000元以上”與“造成經(jīng)濟損失1萬元以上”兩種入罪情形，但是“造成經(jīng)濟損失1萬元以上”的標(biāo)準(zhǔn)僅適用于網(wǎng)絡(luò)游戲玩家，并不適用于網(wǎng)絡(luò)游戲公司。前文已述，通過對竊取虛擬財產(chǎn)行為的法益審視，可以得知在行為人沒有將竊取的虛擬財產(chǎn)倒賣牟利、賺取違法所得的情形下，竊取行為給網(wǎng)絡(luò)游戲運營商所造成的實際損失應(yīng)當(dāng)是復(fù)制、竊取行為所帶來虛擬財產(chǎn)的價值稀釋程度，用公式可以表達為H=N·P·[N’/(N+N’)]。由于網(wǎng)絡(luò)游戲公司在不斷地生產(chǎn)、銷售各種形式的虛擬財產(chǎn)，使得竊取虛擬財產(chǎn)行為所造成的價值稀釋程度始終處于一種不斷變動、難以確定的狀態(tài)，為了加速牟利而推出的抽卡開箱機制與各類打折活動，進一步加劇了虛擬財產(chǎn)實際價值的上下波動，致使測定竊取行為究竟給網(wǎng)絡(luò)游戲運營商造成多大損失成為一個無法完成的任務(wù)。除此之外，虛擬財產(chǎn)在本質(zhì)上是一種互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)而非財產(chǎn)，通過技術(shù)手段竊取玩家虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)的行為，致使玩家在支付相應(yīng)數(shù)額的對價之后沒有享受到應(yīng)得的游戲服務(wù)，因此就游戲玩家購買虛擬財產(chǎn)所支付的費用而言，竊取虛擬財產(chǎn)的行為給玩家造成了實際的損失；而網(wǎng)絡(luò)游戲公司作為互聯(lián)網(wǎng)游戲服務(wù)的提供者，即使有人采用技術(shù)手段侵入其計算機系統(tǒng)內(nèi)部不正當(dāng)?shù)孬@取了所謂的“虛擬財產(chǎn)”，但是這種服務(wù)實際上并沒有被銷售給玩家，其損失的是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)而非為購買服務(wù)所支付的對價。申言之，采用技術(shù)手段竊取玩家虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)的行為，給玩家造成了現(xiàn)實的經(jīng)濟損失，這種損失源自于購買以虛擬財產(chǎn)形式表現(xiàn)出的互聯(lián)網(wǎng)游戲服務(wù)時所支付的費用與對價；而在以技術(shù)手段侵入網(wǎng)絡(luò)游戲公司的服務(wù)器系統(tǒng)，通過修改數(shù)據(jù)的方式非法獲取虛擬財產(chǎn)的場合，游戲公司并沒有任何積極利益或消極利益的損失，在行為人沒有倒賣牟利、獲取相應(yīng)的違法所得時，不能將該行為認定為犯罪。

據(jù)此，我們可以得出一個非常重要的結(jié)論，即：僅以本人娛樂為目的、采用技術(shù)手段從網(wǎng)絡(luò)游戲運營商處獲取虛擬財產(chǎn)的行為，只要行為人沒有銷售牟利，獲取違法所得，在任何情形下都不應(yīng)被認定為犯罪。一言以蔽之，任何人不能僅僅因打游戲而受到刑事追訴。正如Orin S. Kerr教授所感嘆的那樣：“究竟是什么樣的虛擬犯罪會嚴(yán)重到超越游戲管理者所能處理的范圍、需要將行為人投入現(xiàn)實中的冰冷監(jiān)獄來進行震懾和懲戒呢？……虛擬的犯罪引發(fā)虛擬的救濟，對虛擬社會造成的危害最好以虛擬的方式來進行補償。”*Orin S. Kerr. Criminal Law In Virtual Words. 2008 University of Chicago Legal Forum 415-429, GWU Law School Public Law Research Paper No. 391.當(dāng)然，這并不意味著行為人可以不用承擔(dān)任何法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)游戲公司可以向行為人主張不當(dāng)?shù)美畟?，要求其支付購買這些虛擬財產(chǎn)的對價。因為網(wǎng)絡(luò)游戲和虛擬財產(chǎn)在本質(zhì)上是一種付費服務(wù)，行為人沒有支付服務(wù)費用卻享受到了需要支付高額費用才能享受到的虛擬財產(chǎn)服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)游戲公司有權(quán)要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、補交購買這些虛擬財產(chǎn)服務(wù)的費用。然而，無論如何也不能將單純用于個人娛樂而獲取虛擬財產(chǎn)的行為認定為犯罪，否則，刑法將淪為為網(wǎng)絡(luò)游戲公司私人利益看家護院的“惡犬”。盜竊說的立場將虛擬財產(chǎn)服務(wù)與現(xiàn)實中的財產(chǎn)完全等同起來，將那些沒有違法牟利目的、采用技術(shù)手段獲取虛擬財產(chǎn)的行為視為犯罪，并以盜竊罪對其科以重刑，不僅嚴(yán)重違反了罪刑法定原則，亦打破了刑法對法益的均衡保護，使刑法從“一部莊嚴(yán)的公眾典籍”變成了一本維護網(wǎng)絡(luò)游戲公司利益的“家用私書”，*參見[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第15頁。對于這種錯誤的立場應(yīng)當(dāng)堅決予以抵制。

(三)明知是非法手段獲取的虛擬財產(chǎn)而購買的行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

從盜竊說的立場出發(fā)，將虛擬財產(chǎn)服務(wù)視為刑法意義上的財產(chǎn)，不僅會將單純的以娛樂為目的獲取虛擬財產(chǎn)的行為認定為盜竊罪，還會使那些購買非官方來源的虛擬財產(chǎn)的人面臨刑事追訴的危險。在上文提到的“張磊盜竊案”中，被告人張宏宇明知被告人賣給他的40億兩“銀子”的游戲幣系由被告人張磊等通過技術(shù)手段竊取，支付了約18萬元人民幣將其購買，被法院認定為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。*參見江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2010)虎刑二初字0074號刑事判決書。筆者認為，法院的做法值得商榷。雖然根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，明知是非法獲取的數(shù)據(jù)而予以轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方式掩飾、隱瞞，違法所得5000元以上的，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處，*2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“明知是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)犯罪所獲取的計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)，而予以轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，違法所得5000元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第312條第1款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰?！钡热灰?guī)定了“違法所得”，就意味著這里的“收購”行為必須是以轉(zhuǎn)賣牟利為目的的。鑒于虛擬財產(chǎn)是一種服務(wù)而非財產(chǎn)，其實際價值亦無法測定，單純購買來源非法的虛擬財產(chǎn)的行為并沒有獲取“違法所得”。

此外，運用體系解釋的方法，通過對不同法益重要性程度的橫向比較，也可以得出此類行為不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。眾所周知，吸毒行為以及單純購買毒品的行為并不構(gòu)成犯罪，只有以販賣為目的購毒行為才會構(gòu)成犯罪。如果將單純的購買來源違法的虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)的行為認定為犯罪，將會導(dǎo)致非?；闹嚨慕Y(jié)論：既然購買毒品供個人使用的行為都不能以犯罪論處，那么為何購買虛擬財產(chǎn)供己娛樂的行為會構(gòu)成犯罪？此外，即便是販賣人口案件中的收買者，如果不存在其他犯罪情節(jié)，至多會被判處3年有期徒刑；*我國《刑法》第241條第1款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！倍坏碓捶欠ǖ奶摂M財產(chǎn)數(shù)據(jù)的購買者認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，購買者則會面臨最高7年有期徒刑、并處罰金的嚴(yán)重后果，*我國《刑法》第312條第1款規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！比绱藙荼貙?dǎo)致刑法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護強度甚至強于對婦女、兒童基本人權(quán)的保護力度，造成法益保護的嚴(yán)重失衡。鑒于此，明知虛擬財產(chǎn)系非法取得而購買的行為，不能被認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

張弛，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生，上海市人民檢察院·上海交通大學(xué)金融檢察法治創(chuàng)新研究基地科研助教。

*本文受“上海市浦江人才計劃：論經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的金融檢察職能之優(yōu)化”(項目編號：13PJC074)資助。

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