張瓊

摘要：我國民事訴訟法律中，禁反言理論并未體系化，僅部分法條映射禁反言原則。筆者通過對中國裁判文書網(wǎng)702份裁判文書進行系統(tǒng)詳整的分析，概括禁反言原則在民事實踐中的適用范圍。在此基礎(chǔ)上對比禁反言原則在民事實體理論上的相關(guān)規(guī)定，在理論與實踐的矛盾沖突間梳理實踐與理論的差距，提出明確禁反言原則概念，建立“誠實信用原則—禁反言原則—禁反言規(guī)則—具體規(guī)則”的關(guān)系譜系，將規(guī)則具象化，使禁反言真正“有所立，有所用”。

關(guān)鍵詞：禁反言；自認；調(diào)解反悔權(quán)；應(yīng)訴管轄

一、立法近況：禁反言的立法導(dǎo)向

禁反言是指當事人一方先前的言辭和行為作出后，另一方當事人無保留地作出相應(yīng)決議，而該決議付諸實施是對作出先前行為一方先行行為的完全信任，作出先前行為一方不得再作出相反的言辭或行為損害當事人的權(quán)益。 民事訴訟法律體系雖未明確確立禁反言原則，但其觀念已滲入立法當中，從庭前程序程序到執(zhí)行程序都無不體現(xiàn)禁反言。

（一）庭前證據(jù)交換

《民事訴訟法司法解釋》第229條是直接關(guān)于“禁反言”的規(guī)定 ，是當事人對庭審前準備階段無異議事實行為和證據(jù)反悔行為如何處理作出回應(yīng)。除能說明理由的情況外，禁止當事人提出與庭審前準備階段相反的證據(jù)和事實，既能及時整理爭議焦點、組織證據(jù)交換等，還能使當事人充分透析對方的攻防策略，作出相對應(yīng)的有效防御，減少庭審中不必要的爭論，提高庭審效率。最后，還能幫助法官厘清案件事實，作出公平、合理的抉擇，減少二審和再審的可能，還能使當事人對于訴訟成敗有合理預(yù)期。

（二）自認撤回的限制

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中對自認規(guī)則的約束，是英美法系中的“禁反言”在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)，屬于英美法系中行為上的禁反言 ，條文對自認的撤回規(guī)定得較為嚴格，也是源于“禁反言”的法理要求。但我國民事訴訟法中并沒有“禁反言”概念的明確規(guī)定，自認規(guī)則也僅僅是體現(xiàn)“禁反言”理論。

（三）調(diào)解反悔權(quán)

在訴訟實踐中，對當事人出爾反爾的訴訟行為缺乏具體明確的規(guī)制手段。相反，現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定某種程度上還允許了當事人的矛盾訴訟行為，典型的表現(xiàn)就是賦予當事人在調(diào)解書簽收前享有反悔權(quán)的規(guī)定。法條體現(xiàn)在《民事訴訟法》第99條和《民事訴訟法司法解釋》第150條。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后才發(fā)生法律效力，在調(diào)解書簽收之前任何一方當事人均可以反悔，由此導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議無效，人民法院將繼續(xù)對案件進行審理，直至判決作出。對于調(diào)解不成的情況，法律規(guī)定判決要及時，以防止“以拖促調(diào)、久調(diào)不決”。

（四）應(yīng)訴管轄

應(yīng)訴管轄也是民事訴訟中對禁反言原則的體現(xiàn)，一旦當事人應(yīng)訴答辯則認為管轄法院具有管轄權(quán)，不可再提管轄權(quán)異議。法院受理行為實際上表明法院通過審查原告的起訴，確認了管轄權(quán)，而對管轄權(quán)異議的審查，則是根據(jù)被告提供的案件資料，進一步核查管轄權(quán)。如果當事人答辯狀期間內(nèi)，沒有提出管轄權(quán)異議，法院通常不會主動審查管轄權(quán)問題。 因為受理過程中，已經(jīng)對管轄問題進行過審查并得出結(jié)論，在此結(jié)論未受到質(zhì)疑的情況下，默認先前結(jié)論正確，符合正常的思維和邏輯，亦符合誠實信用原則。無緣由的再次啟動審查程序，缺乏動機，亦違反禁反言原則。

（五）執(zhí)行和解

《民事訴訟法》第230條第2款關(guān)于執(zhí)行和解的規(guī)定也體現(xiàn)了禁反言原則。申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人達成的和解協(xié)議是在受欺詐、脅迫的情況下簽訂的，當事人可以向法院申請恢復(fù)執(zhí)行。申請執(zhí)行人如果不是在受欺詐、脅迫的情況下，申請執(zhí)行人申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行將不會得到法院的同意。

二、實踐概況及困境：司法實踐中的禁反言規(guī)則的體現(xiàn)

民事訴訟法律中對禁反言理論規(guī)則化的體現(xiàn)無不影響著司法實踐對禁反言理論的運用與施行。據(jù)筆者統(tǒng)計，截至2016年5月25日上午9時，中國裁判文書網(wǎng)共702份有關(guān)“禁反言”的裁判文書，這表明禁反言理論在實踐中已經(jīng)得到民眾與司法機關(guān)的認可。禁反言原則的運用是通過對具體規(guī)則、制度、案件情形的適用而使用的，有自認規(guī)則、既判力制度、證人證言矛盾等共四十四種之多，筆者將就使用率高的情形予以詳細分析，剖析出實踐中禁反言原則主要具體適用事由。

（一）實踐表現(xiàn)

1、自認規(guī)則

自認在禁反言原則適用中占總使用率的48.2%，在禁反言原則中適用數(shù)量最多、比例最重。實踐中將自認作為禁反言規(guī)則化的體現(xiàn)，這既是對訴訟程序的尊重，也是誠信訴訟的態(tài)度。只有在經(jīng)對方當事人同意或有充分證據(jù)證明自認行為是在受脅迫或者重大誤解的情況下作出且與事實不符的情況下才得以撤回。（2015）徐商終字第0628號陳明與張桂玲買賣合同糾紛案即為一例。該判決中明文引用“禁反言”原則作為判決依據(jù)，是運用禁反言原則的最佳體現(xiàn)，嚴格限制自認的撤回，是對禁反言理論的貫徹。

2、當事人陳述矛盾

當事人陳述矛盾是指當事人自身在訴訟中就案件事實作出一番陳述之后又在訴訟中作出另一番相反的陳述，自相矛盾。當事人陳述矛盾在禁反言原則適用中占總使用率的21.2%，僅次于自認。為了保證當事人如實陳述，2015年《民事訴訟法司法解釋》第110條規(guī)定了當事人具結(jié)制度。雖然法律條文中規(guī)定了當事人具結(jié)制度能夠一定程度上保障禁反言原則在當事人之間運行，但是當事人具結(jié)并沒有形成規(guī)則—懲罰的體系，法律規(guī)定當事人未如實陳述的應(yīng)受到懲罰，但并未說明如何懲罰、懲罰的程度以及懲罰的主體。

3、主張與證據(jù)證明事實相違

主張與證據(jù)證明事實相違是指當事人的主張與當事人雙方所提交的證據(jù)和法院調(diào)查搜集的證據(jù)相違背，有違案件的真實性。該項在禁反言原則適用事由中占總使用率的6.9%。舉例說明：（2015）佳民初字第10號民事判決書中，被告閔某豐在簽訂的四方“協(xié)議書”中明確自愿為被告閔某春向原告的三筆借款作擔保并以其掛靠在順達公司名下的十二臺客運車輛及線路經(jīng)營權(quán)作擔保物，但之后被告閔某豐主張協(xié)議中擔保車輛與其無關(guān)、擔保條款無效，法院認為其違反民事訴訟“禁反言”的誠實信用原則，抗辯理由不能成立，其要求免除擔保責任的請求不予支持。由此案可以看出，被告閔玉豐的主張與其自身簽訂的“協(xié)議書”相違背，做出了與其簽訂“協(xié)議書”時相反的意思表示。當事人在訴訟過程中因其本能的考慮到自身的利益得失，不免會作出對自身有利而枉顧事實的行為，但是該行為應(yīng)當受到禁反言原則的約束與限制，保證在民事活動與訴訟進程中能夠保證當事人之間實現(xiàn)誠信不欺。

4、證人證言矛盾

證人證言矛盾是指當事人為了查明案件事實，將知曉案件事實情況的人所陳述的言論呈與法庭或法院將證人傳喚于法庭予以詢問，但其言論前后矛盾，互不銜接的行為。以證人證言矛盾在禁反言原則適用中占總使用率的3.2%。雖然證人證言矛盾在禁反言原則事由中并不占多數(shù)，但是也否定了有些學(xué)者主張禁反言原則只適用于當事人之間的言論。雖然《民事訴訟法解釋》在119條、120條規(guī)定了證人具結(jié)的內(nèi)容與拒絕具結(jié)的后果。但是因《民事訴訟法解釋》出臺不久，并沒有完善的證人具結(jié)的規(guī)定，以至于實踐中證人證言矛盾仍然存在，但是不能掩蓋證人證言矛盾符合禁反言原則的內(nèi)涵，證人具有如實作證的義務(wù)，但是證人卻作出相反或矛盾的陳述，明顯違反了禁反言原則的內(nèi)涵。

（二）實際困境

1、禁反言原則的適用無法律依據(jù)

民事訴訟法規(guī)定誠實信用原則，但是誠實信用原則作為基本原則在實踐中并未得到廣泛運用，反而由英美法系引入的禁反言原則卻得到司法實務(wù)部門的青睞，在實踐中得到廣泛運用，用以規(guī)范訴訟當事人。不僅如此，法律服務(wù)者及訴訟當事人也偏向禁反言原則，在訴狀文書中都積極使用禁反言原則維護自身利益。但是禁反言原則的實現(xiàn)使用情況并不能為其設(shè)立理論基礎(chǔ)，裁判文書中使用的禁反言原則都只是禁反言原則的理論模型且不成規(guī)模。實踐部門的運用也是五花八門，這必將給司法的權(quán)威信與裁判文書的說服力大打折扣。

2、禁反言的適用條件不明確

觀察各法院對于禁反言規(guī)則的適用，其主體、客體、適用條件均存在模棱兩可的情況。各法院競相使用禁反言規(guī)則卻在禁反言的規(guī)范體系上呈現(xiàn)南轅北轍的怪像。有的法院禁反言規(guī)則的適用主體限于訴訟當事人，有的法院禁反言規(guī)則的適用主體延伸至證人、翻譯人、鑒定人等訴訟參與人，由此現(xiàn)象可提出，法院是否也可作為禁反言規(guī)則規(guī)制下的主體？對于禁反言的客體更是各持己見，有的法院將禁反言規(guī)則限于僅針對一案訴訟中矛盾言行的禁止，有的法院將禁反言規(guī)則延伸至仲裁程序、調(diào)解程序、另案審判程序中的矛盾行為的禁止。禁反言的適用條件也不盡相同，有的法院甚至將變更案由、變更訴訟請求也作為違反禁反言原則的適用條件予以制約，極為不妥。且現(xiàn)實中出現(xiàn)的前訴的言行在后訴中能否禁反言、仲裁程序中的言行能否在審判程序中禁反言、不同案件中的言行是否使用禁反言、訴訟參與人地位是否影響其言行的重要性等問題都是法律理論和立法中的盲區(qū)。不僅是訴訟當事人，法院對于禁反言原則的理解和使用也不能給出統(tǒng)一的解釋和說明，這就急需建立禁反言的規(guī)則體系明確禁反言的適用范圍，避免司法混亂。

3、禁反言規(guī)則體系不完善

立法上的禁反言規(guī)則體系與實踐中逐漸形成的規(guī)則體系有相同亦有不同之處。實踐中出現(xiàn)的情形并不能被立法上的禁反言規(guī)則體系所涵蓋，除了自認撤回與既判力，其他事項在實踐中幾乎沒有適用，理論與實踐嚴重脫節(jié)且實踐中的禁反言亂象也未能得到機制清理與調(diào)整，以致禁反言規(guī)則體系一直處于繁雜、松散的環(huán)境中。禁反言規(guī)則體系的及時確立刻不容緩，對于達到禁反言原則目的規(guī)則應(yīng)當堅決摒棄，對于能夠表達禁反言原則內(nèi)涵的規(guī)則應(yīng)當及時確立。

三、禁反言規(guī)則的出路

（一）明確禁反言原則

我國民事訴訟中并未真正確立禁反言原則，也缺乏對禁反言的詳細論述，相關(guān)的介紹的基本觀點多來源于日本的民事訴訟理論。所以，對于禁反言的適用一般遵循這樣的順序：法官優(yōu)先適用立法中已經(jīng)具有詳細規(guī)定的法律條文作為判案的基準，而不徑直適用誠實信用原則之禁反言，禁反言是被作為一種原則性和補充性的條款被予以適用。在司法實踐中直接在判決中引用誠實信用原則或者禁反言作為判決依據(jù)的情況已經(jīng)逐漸增多，從保護當事人的合法利益和保障訴訟審理過程的整體性角度 來說，禁反言原則在誠實信用原則的適用中具有重要的作用，因此我國民事訴訟法中可以對“禁反言”的概念作出明確規(guī)定，從而加強其在司法實踐中的適用。禁反言作為民事訴訟中一種抽象的指導(dǎo)性原則，在訴訟中用以彈性運作訴訟程序、實現(xiàn)個案正義所用，奠定了法官的自由裁量權(quán)，但在結(jié)果上容易導(dǎo)致法律拘束力的軟化，所以應(yīng)當在明確禁反言概念的基礎(chǔ)上建立一套具體的禁反言規(guī)則，將禁反言落在實處。我國需要更加注重對“禁反言”的適用解釋，把握好運用這項規(guī)則的分寸或“火候”，并通過司法實踐努力豐富發(fā)展其適合我國實際情況的內(nèi)容。

（二）明確禁反言原則的適用主體、客體

1、明確禁反言原則的適用主體。禁反言原則的體系化建設(shè)離不開主體的確定，只有明確主體才能明確其客體和適用條件。筆者認為，在理論界通說認為禁反言原則屬于誠實信用原則作用于當事人的具體體現(xiàn)，應(yīng)當僅約束當事人，而對于證人在訴訟過程中作出的證言矛盾的言行應(yīng)當不受禁反言原則的約束，而是法律規(guī)定證人應(yīng)負如實陳述義務(wù)的體現(xiàn)，不應(yīng)將證人規(guī)定在禁反言原則的適用主體當中。法院也不應(yīng)作為禁發(fā)言原則的規(guī)范主體，法院作為適用禁反言原則的裁判者，不能掌握自己的生殺權(quán)。

2、明確禁反言原則的客體。禁反言原則體制下的言行矛盾應(yīng)當受到條件化的限制。對于言辭表示，禁反言的適用應(yīng)當是在當事人明確、不含糊的態(tài)度下所表示，具有一定的確定性和可信度，能夠與相應(yīng)證據(jù)形成相互呼應(yīng)。對于行為表示，應(yīng)當是對于案件的主要事實和焦點問題適用禁反言，對于在案件邊緣地帶、對總體案情與訴訟結(jié)果沒有重大影響的行為不受禁反言原則的約束。當事人的言行如若沒有影響焦點問題及案件的總體運行狀況，可以不適用，否則對當事人訴訟策略的制訂等限制過于嚴苛。對于言論與行為的雙重標準能夠使禁反言得到類型化的劃分。

3、禁反言規(guī)則具象化

禁反言規(guī)則貫徹民事訴訟始終，禁反言規(guī)則的具象化就是禁反言規(guī)則在民事訴訟中體現(xiàn)的具象化、規(guī)則化、具體化、程序化。禁反言規(guī)則的貫徹落實離不開各個制度的不斷完善，制度的完善就能更直觀地體現(xiàn)禁反言規(guī)則，更好地實現(xiàn)民事訴訟中禁反言，禁止反悔和矛盾行為的出現(xiàn)，促進訴訟效率的提高，促進訴訟程序的公正，實現(xiàn)當事人之間的誠實信用，保障糾紛的一次性解決。結(jié)合法條規(guī)定與實踐運用情況，建立一套具備理論性與實踐性的禁反言規(guī)則體系。

注釋：

[1]田平安.民事訴訟法學(xué)研究.北京：高等教育出版社，2008.

[2]田平安.民事訴訟法學(xué)研究.北京：高等教育出版社，2008.

[3]行為上的禁反言，也稱為既有行為的禁反言，實質(zhì)上是指衡平法上的禁反言（equitable estoppel），即當事人不能在訴訟中采取與之前的行為不同的態(tài)度（position），同時基于這種禁反言，要求當事人態(tài)度的轉(zhuǎn)變不能不公正地給其他極度信賴（detrimentally relied）該態(tài)度的當事人增加負擔。郭翔.誠信原則的具象化與禁反言規(guī)則的中國式建構(gòu)[J]..民事程序法研究，2014（2）.

[4]嚴軍、劉琳.關(guān)于管轄權(quán)異議的幾個問題[J]..北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2001，（4）.

[5]許尚豪.無異議管轄制度研究——兼評<民事訴訟法>之應(yīng)訴答辯管轄制度[J]..法學(xué)論壇，2015（1）.

[6]孟丹.試論誠實信用原則在民事訴訟中的適用[J]..四川省干部函授學(xué)院學(xué)報，2015（1）.