林嫻++陳中云

摘 要：2014年，“行政協(xié)議”這個(gè)飽受爭(zhēng)議的名詞在《行政訴訟法》制定25年后的首次大修中得以確認(rèn)，其爭(zhēng)議納入行政訴訟的受案范圍已不存在法律上的障礙。但《新行政訴訟法》及司法解釋對(duì)行政協(xié)議的筆墨論述并不多，初步的法律框架搭建無法滿足實(shí)踐的準(zhǔn)確操刀，行政訴訟救濟(jì)的邏輯進(jìn)路障礙重重。故而，本文從現(xiàn)行救濟(jì)模式出發(fā)，對(duì)當(dāng)前救濟(jì)模式的制度缺陷進(jìn)行剖析，進(jìn)而提出對(duì)行政協(xié)議爭(zhēng)議審理規(guī)則的優(yōu)化完善，完善路徑具體包括：賦予行政主體原告資格、規(guī)范舉證責(zé)任分配、明確行政協(xié)議賠償及補(bǔ)償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：原告主體；舉證責(zé)任；賠償標(biāo)準(zhǔn)

2014年，《行政訴訟法》迎來了25年后的首次大修，在此次修訂中，行政協(xié)議實(shí)現(xiàn)了法律上的落腳。但《新行政訴訟法》對(duì)行政協(xié)議的筆墨論述并不多，司法解釋也只以七個(gè)條文對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行了特別規(guī)定，立法上的粗線條規(guī)定尚不足以滿足實(shí)踐對(duì)審理此類糾紛的準(zhǔn)確操刀。因此，筆者通過本文對(duì)行政協(xié)議爭(zhēng)議的現(xiàn)行制度漏洞進(jìn)行分析，從而對(duì)審理規(guī)則的完善提出幾點(diǎn)不成熟的意見，以期對(duì)司法實(shí)踐解決該類糾紛有所裨益。

一、現(xiàn)行救濟(jì)模式下的制度漏洞

行政協(xié)議所具有的契約性提醒我們，在選擇行政訴訟模式的基礎(chǔ)上，我們需要適用一些與普通行政訴訟不同的規(guī)則，但《新行政訴訟法》并未進(jìn)行特別規(guī)定。因此，筆者基于行政協(xié)議的特殊性，對(duì)當(dāng)前的制度漏洞出以下幾點(diǎn)意見：

（一）關(guān)于原告的主體資格

長期以來，行政訴訟是“民告官”的訴訟類型，按照《行政訴訟法》第二十五條、第二十六條的規(guī)定，原告為行政相對(duì)人或其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，被告限定為行政主體。而行政協(xié)議有別于普通的行政行為，協(xié)議目的的實(shí)現(xiàn)需要雙方當(dāng)事人恰當(dāng)履行約定的內(nèi)容，在這一過程中如果阻隔了行政主體作為原告的資格，那么當(dāng)糾紛并非因行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)而引發(fā)，而是因協(xié)議履行中的經(jīng)濟(jì)問題產(chǎn)生矛盾時(shí)，行政主體的權(quán)利應(yīng)如何得到保護(hù)。對(duì)此，《新行政訴訟法》及司法解釋并未談及，此乃漏洞之一。

（二）關(guān)于行政協(xié)議糾紛的舉證責(zé)任分配規(guī)則

《新行政訴訟法》第三十四條至第三十八條規(guī)定了行政訴訟的舉證責(zé)任分配。總體上說，舉證責(zé)任仍以被告及行政主體舉證為原則，公民、法人或者其他組織只對(duì)行政不作為和行政賠償、補(bǔ)償承擔(dān)證明責(zé)任，這就是普通行政訴訟在舉證責(zé)任上的分配規(guī)定。既然《行政訴訟法》及司法解釋對(duì)行政協(xié)議的舉證責(zé)任問題未做特別規(guī)定，實(shí)踐中只能運(yùn)用普通行政訴訟的舉證責(zé)任分配進(jìn)行操作。但前文已述，行政協(xié)議具有特殊性，如果完全照搬普通行政訴訟的舉證責(zé)任分配規(guī)則，就忽略了對(duì)行政協(xié)議契約性的考慮，并不可取。故而，行政協(xié)議糾紛舉證責(zé)任分配規(guī)則的缺位，乃漏洞之三。

（三）關(guān)于補(bǔ)償及賠償問題

在行政協(xié)議糾紛處理過程中，時(shí)常會(huì)涉及因各種原因產(chǎn)生的補(bǔ)償或賠償問題。補(bǔ)償或賠償應(yīng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較大，主要有四種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政主體承擔(dān)賠償或者補(bǔ)償責(zé)任的方式和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政協(xié)議的約定確定；無約定的應(yīng)當(dāng)參照國家賠償法的規(guī)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政協(xié)議的約定確定；無約定的應(yīng)參照民事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別賠償和補(bǔ)償，分別情況進(jìn)行處理，對(duì)于賠償應(yīng)當(dāng)按照國家賠償法的規(guī)定確定；對(duì)于補(bǔ)償，有約定的按約定，無約定的按照實(shí)際損失確定，且實(shí)際損失限定于直接損失。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)因公共利益需要違反協(xié)議約定的，參照國家賠償法的規(guī)定，對(duì)因其他原因違反協(xié)議約定的，有約定的按約定，無約定的參照國家賠償法的規(guī)定。究竟確定何種賠償及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，立法未進(jìn)行特別規(guī)定，此乃漏洞之四。

二、“行政協(xié)議”審理規(guī)則的優(yōu)化完善

鑒于當(dāng)前行政協(xié)議糾紛規(guī)則上的不成熟、不完備，實(shí)踐操作不一，故而，對(duì)其審理規(guī)則進(jìn)行優(yōu)化完善是實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一必然要求。

（一）賦予行政主體原告資格

為何應(yīng)賦予行政主體原告的資格，在前文已論述。筆者認(rèn)為，行政主體的原告資格在德國、臺(tái)灣地區(qū)都是存在的，司法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)行政協(xié)議爭(zhēng)議案件也并非沒有，例如登封市國土資源局訴登封市某某開發(fā)有限公司履行行政合同糾紛一案。（（案例）詳見河南省登封市人民法院（2012）登行初字第52號(hào)行政判決書）突破“民告官”的理論藩籬，應(yīng)首先確立行政協(xié)議糾紛不同于普通行政案件的原告范圍，特別規(guī)定行政主體可以作為原告提起訴訟。

（二）完善舉證責(zé)任的配比規(guī)則

如前所述，鑒于行政協(xié)議爭(zhēng)議訴訟的特殊性，不加區(qū)分地直接適用普通行政訴訟“原告主張，被告舉證”的分配規(guī)則在學(xué)術(shù)界招致諸多反對(duì)意見，當(dāng)務(wù)之急是對(duì)行政協(xié)議的舉證責(zé)任分配進(jìn)行具體化，使之成為真正具有可操作性的規(guī)則。對(duì)于行政主體的舉證責(zé)任，可以進(jìn)行概括性規(guī)定，具體來說，行政主體應(yīng)對(duì)其行使行政優(yōu)益權(quán)的行為及締結(jié)、履行、調(diào)整、終止行政協(xié)議的合法性、合約性、合理性承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于公民、法人、其他組織，其應(yīng)對(duì)存在行政協(xié)議關(guān)系、提出申請(qǐng)或者投標(biāo)等事實(shí)、個(gè)人的履行情況、損害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）明確行政協(xié)議賠償及補(bǔ)償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定，筆者認(rèn)為，協(xié)議有約定的當(dāng)然按照約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，在協(xié)議沒有約定的情況下，考慮到行政協(xié)議涉及的標(biāo)的額往往巨大，利益也比較大，如果按照國家賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行低水平的賠償，會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人的重大損失，故無約定時(shí)參照適用民事法律規(guī)范的規(guī)定為宜。值得注意的是，這里的參照適用并非完全采用，應(yīng)在綜合考慮行政協(xié)議的“行政性”、“公益目的”的基礎(chǔ)上參照適用民事法律規(guī)定的賠償、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

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