宋金雨??

[摘要]在人權保護愈來愈被重視的今天，無罪推定原則再一次被推到人們的視線里。無罪推定原則是分配證明責任的指導思想，從無罪推定原則中引申出來的一個重要原則就是控訴方舉證原則，而證明責任倒置突破了這一原則，要求被告人在控方證明了初步事實的存在后承擔一定的證明責任。一般認為，無罪推定原則與社會契約論、人權理論密切相關，文章從社會契約論的角度出發(fā)，在無罪推定原則不斷彰顯的大背景下，論證了持有型經濟犯罪證明責任倒置的正當性。

[關鍵詞]持有型經濟犯罪；刑事證明責任倒置；無罪推定；社會契約論

[DOI]1013939/jcnkizgsc201721117

1不斷彰顯的無罪推定原則是本文的研究背景

11不斷彰顯的無罪推定原則

無罪推定原則作為一項重要的刑事司法原則，近年來越來越受到我國立法實踐和國家政策的重視。2004年通過的憲法修正案將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，黨的十八大報告提出了“法治思維與法治方式”的概念，黨的十八屆四中全會提出了“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的重大決策，2012年的刑事訴訟法的修訂活動等，都體現了無罪推定原則的相關內容。特別是2012年修改后的刑事訴訟法，對于被指控者訴訟權利的保護體現得尤為明顯，如第四十九條關于舉證責任的規(guī)定，第五十條關于“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，都無不和無罪推定的精神相吻合。通過這些立法活動和國家政策，可以看到無罪推定的精神在我國刑事司法中的作用正在逐步得以彰顯和加強。

12“契約”視角下的證明責任倒置

有罪推定與無罪推定相對應，是證明責任倒置的理論根基。在推崇有罪推定原則的國家，采用證明責任倒置是可以理解的；但是在一個無罪推定精神不斷彰顯的國家，證明責任倒置的存在是否具有正當性是值得討論的問題。貝卡利亞在表述無罪推定時提到了“契約”，他說“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護”[1]。這句話的意思可以這樣理解，取消對一個人的公共保護的前提是斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約。契約精神是研究刑事推定相關問題的重要思想，本文將以社會契約論為分析視角，在社會和國家對法治和人權保障的不斷重視，無罪推定原則不斷得到彰顯和完善的背景下，探討持有型經濟犯罪證明責任倒置的正當性問題。

2持有型經濟犯罪證明責任倒置的正當性：“社會契約論”視角下的分析

21證明責任倒置是一個例外

“證明責任”的概念是隨著訴訟制度的發(fā)展慢慢出現的，證明責任直接關系到訴訟的進程和結果，直接關系到當事人的訴訟權利和訴訟利益，是整個訴訟過程公平正義的基礎和關鍵。證明責任研究中的一個重要問題就是證明責任倒置。證明責任倒置的概念源自民事訴訟證明責任分配理論，是指本應由 “此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明對象從相反的方向承擔證明責任”[2]。在刑事訴訟中，證明責任倒置是基于形勢政策、公共利益的考慮，為打擊某類犯罪的需要，將部分實體法事實的證明責任規(guī)定由被告人承擔，是證明責任在實體法領域的分配。在針對特定犯罪的刑事訴訟中，控方只需承擔部分事實的證明責任后，即可推定犯罪成立；被告人主張推定事實不成立，則要承擔證明責任。[3]證明責任倒置作為舉證責任的一個例外責任，對其進行研究可促進我們對訴訟實踐的進一步反思，為證明責任的發(fā)展和完善提供理論支持。

22證明責任倒置具有正當性

221證明責任倒置與無罪推定的含義相左

證明責任分配的一個重要指導思想就是無罪推定原則[4]，不同的訴訟指導思想必然會導致不同的證明責任配置。從無罪推定原則中可以引申出的一個重要規(guī)則就是控方負擔犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責任。可以說，某種意義上，無罪推定原則與不自證其罪、沉默權等實體訴訟權利一道形成了保護犯罪嫌疑人、被告人的一個權利集合，和控方負擔犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責任的含義是一致的，對這些權利的違反，都是對無罪推定原則的侵犯。從此觀點出發(fā)，證明責任倒置顯然與無罪推定原則的精神相左。那么，作為控方負擔證明責任的例外——證明責任倒置是否應該被禁止呢？

222證明責任倒置與社會契約論的相通之處：對社會原始基礎的維護

證明責任倒置對無罪推定原則的違反，是否具有正當性。有學者指出：無罪推定是一項基本的憲法性權利，僅僅為了一項公共政策而舍棄該權利，難以說得過去。[5]在表面上看來，證明責任倒置貌似是在維護公共政策、公共利益而舍棄了無罪推定原則，但是當我們仔細分析深層次的關系，卻發(fā)現證明責任倒置對公共政策、公共利益的維護只是表面的，其本質所保護的，則是社會之所以存在的原始基礎。社會得以存在的基礎是社會契約，馬克思曾經斷言： 國家起源于人們相互之間的契約。“自然法是一種求得互不傷害和都不受害的（對雙方）有利的契約。……公正不是某一個自身存在的東西，而是存在于人們的相互交往中，它是一種契約，是每一次在一些國家內為了不損害他人和不受他人損害而制定的契約”[6]。本文正是以社會契約論為切入點，論證證明責任倒置對無罪推定原則的違反具有正當性。

223無罪推定原則與社會契約論的相通之處：對人主體權利的尊重

無罪推定原則作為一項重要的刑事司法原則，正是對人的主體權利的尊重，對政府與公民之間關系的反思，對刑事訴訟中的嫌疑人和被告人的基本訴訟權利的認可、保障和維護，才逐步推動無罪推定原則成為刑事訴訟應加以貫徹的法定基本權利。[7]這和“社會契約論”對人主體權利的尊重方面，具有相通之處。對于“社會契約論”本身，雖然學界眾說紛紜，但不可否認的是，一國的憲法在形式上往往具有“社會契約”的性質，就這一“性質”而言，以“社會契約”為切入點探討證明責任倒置的正當性問題是有意義的。而且，在不同角度對一個制度進行審視，能更全面地了解這一制度，然后才能在改革完善這一制度的道路方向上做出正確的判斷。

224持有型經濟犯罪證明責任倒置的正當性

自古以來，法律或政府的基本原則被認為是建立在契約或協議的基礎之上的。詭辯的作家提出遠古的定約人是否有權利約束未來的后代，但事實是：我們的政府仍然可以沿著毫不間斷的軌跡追溯到那份原始憲章。[8]社會秩序這個神圣的權利只能建立在自愿約定的基礎上，所以要探尋任何制度的正當性源泉，就必須回溯到那個原始的“第一約定”，對證明責任倒置正當性的探討也不例外。

持有型經濟犯罪中一個典型的罪名就是巨額財產來源不明罪，我國的刑事法律在巨額財產來源不明罪中規(guī)定了證明責任的倒置。巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說明來源的行為。[9]刑事法律對涉嫌本罪的犯罪嫌疑人、被告人施加了一項法定要求，即其應當對明顯超過合法收入的財產、支出說明來源，如果不能說明的，可以以此項罪名追究其刑事責任。我們不妨把巨額財產來源不明罪中財產、支出明顯超過合法收入的狀態(tài)稱為B，那么在檢察院提出初步的證據證明B狀態(tài)后，我們有理由懷疑B狀態(tài)的上游行為是非法的A行為，如貪污受賄等，而且我們有理由懷疑B狀態(tài)可能會造成非法的下游行為或消極的社會狀態(tài)C，如社會對國家公職人員職務行為廉潔性的懷疑以及對政府喪失信心等。如果不存在證明責任倒置，在B狀態(tài)時被控告人沒有任何證明責任，所有的證明責任歸控訴方，這是被控告人應當享有的訴訟利益，也是無罪推定原則賦予被控告人的權利。

但是，正如前所述，因為被控者的這一狀態(tài)，可能已經使刑事法律所保護的某些客體受到了侵害，并且使得公共利益處在一種隨時被侵害的危險狀態(tài)。這時候為了被控告人的權益，把公共利益、公民權利已經受到的侵害以及即將可能受到的侵害放在第二位是否合適，無罪推定原則所追求的刑事被告人在訴訟中具有主體地位是否應該如此詮釋。眾所周知，古典思想家（特別是1600年到1900年的）習慣于把政府本身建立在一個假定的原始社會契約上。公民把自己的權利讓渡出來，形成國家，從此作為人民利益的維護者國家，在人民享有的利益不受侵犯的權利需要國家給予保護時，國家就應該向侵害者追責，這是國家的義務，侵害者也應該為自己的行為承擔相應的責任，這是原始的契約。在檢察機關承擔了相應的證明責任以后，處在C狀態(tài)的被控告人，有義務就自己的這一狀態(tài)的合法性予以證明，這是他享有被契約所保護的其他權利的基礎。

3正當性不等于普適性：須設定嚴格的適用條件

按上述邏輯，似乎所有的犯罪行為都可以套用這樣的公式，即只要有初步證據證明被控告人存在違法行為，那么就是對這份契約的侵犯，然后都可以此為名，讓被控告人履行證明義務。這樣一來，直接讓被控告人證實自己無罪就行了。這與本文所討論的不是同一個問題，我們首先要分清“做M是為了保護N”和“為了保護N就必須做M”是兩個完全不同的概念，證明責任倒置是保護這份原始憲章的充分不必要條件。本文所要論證的是在滿足特定條件下[10]適用證明責任倒置具有正當性，我們確立證明責任倒置制度是為了保護契約，但并不意味著為了保護契約就必須適用證明責任倒置。正當性并不意味著普適性，正義天平的兩端是通過懲罰犯罪以維護社會正義和賦予被告人權利以保障人權，在對人權的保護愈來愈被重視的今天，只有更嚴格地設定適用證明責任倒置的條件才能實現對后者的最大尊重和保護。正如學者們對此問題進行的研究，并以此出發(fā)論述了可以適用證明責任倒置的不同條件，我們探究證明責任倒置的正當性，不應該拋棄這些研究成果，不能脫離刑事實踐。因為人們通過社會契約找到正義的基礎是純粹的理論假設下的“原初狀態(tài)”，是一種“不受偶然因素或社會力量的相對平衡所決定的狀態(tài)”，而我們的社會顯然不是這種“原始狀態(tài)”，所以只有在這些理論成果和實踐基礎之上進行的研究才具有價值，其成果才具有生命力。

4結論

每一種文化、每一種制度的誕生都有自己獨特的歷史條件和環(huán)境背景，歷史上我國以農為本，相比較西方的以商為本，我國的契約精神相對匱乏。在這樣的文化背景下，社會契約論也僅限于工具主義，不可能從中衍生出強有力的文化價值體系。但社會契約的立論基礎，卻滿載著法治的價值目標追求，在形式上看契約精神只不過是一項私法原則在政治生活領域的引申運用，但實質上體現了對法治合理性的追求，體現了人類對法治沿著合目的性和規(guī)律性的方向發(fā)展的期望?？档略凇独碚撋险_，實踐中無用》中說原始契約“僅僅是一個理念；但它無疑具有實踐的真實性”。以社會契約論為切入點審視持有型經濟犯罪中的證明責任倒置，可能在具體的制度設計中得不到一個確定的答案，但是可以為制度的設計提供更多的理論支持。

參考文獻：

[1][意]貝卡利亞論犯罪與刑罰[M].黃風，譯北京：北京大學出版社，2008