宋金雨??

[摘要]在人權(quán)保護(hù)愈來愈被重視的今天，無罪推定原則再一次被推到人們的視線里。無罪推定原則是分配證明責(zé)任的指導(dǎo)思想，從無罪推定原則中引申出來的一個(gè)重要原則就是控訴方舉證原則，而證明責(zé)任倒置突破了這一原則，要求被告人在控方證明了初步事實(shí)的存在后承擔(dān)一定的證明責(zé)任。一般認(rèn)為，無罪推定原則與社會(huì)契約論、人權(quán)理論密切相關(guān)，文章從社會(huì)契約論的角度出發(fā)，在無罪推定原則不斷彰顯的大背景下，論證了持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性。

[關(guān)鍵詞]持有型經(jīng)濟(jì)犯罪；刑事證明責(zé)任倒置；無罪推定；社會(huì)契約論

[DOI]1013939/jcnkizgsc201721117

1不斷彰顯的無罪推定原則是本文的研究背景

11不斷彰顯的無罪推定原則

無罪推定原則作為一項(xiàng)重要的刑事司法原則，近年來越來越受到我國立法實(shí)踐和國家政策的重視。2004年通過的憲法修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，黨的十八大報(bào)告提出了“法治思維與法治方式”的概念，黨的十八屆四中全會(huì)提出了“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”的重大決策，2012年的刑事訴訟法的修訂活動(dòng)等，都體現(xiàn)了無罪推定原則的相關(guān)內(nèi)容。特別是2012年修改后的刑事訴訟法，對(duì)于被指控者訴訟權(quán)利的保護(hù)體現(xiàn)得尤為明顯，如第四十九條關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，第五十條關(guān)于“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，都無不和無罪推定的精神相吻合。通過這些立法活動(dòng)和國家政策，可以看到無罪推定的精神在我國刑事司法中的作用正在逐步得以彰顯和加強(qiáng)。

12“契約”視角下的證明責(zé)任倒置

有罪推定與無罪推定相對(duì)應(yīng)，是證明責(zé)任倒置的理論根基。在推崇有罪推定原則的國家，采用證明責(zé)任倒置是可以理解的；但是在一個(gè)無罪推定精神不斷彰顯的國家，證明責(zé)任倒置的存在是否具有正當(dāng)性是值得討論的問題。貝卡利亞在表述無罪推定時(shí)提到了“契約”，他說“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)”[1]。這句話的意思可以這樣理解，取消對(duì)一個(gè)人的公共保護(hù)的前提是斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約。契約精神是研究刑事推定相關(guān)問題的重要思想，本文將以社會(huì)契約論為分析視角，在社會(huì)和國家對(duì)法治和人權(quán)保障的不斷重視，無罪推定原則不斷得到彰顯和完善的背景下，探討持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性問題。

2持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性：“社會(huì)契約論”視角下的分析

21證明責(zé)任倒置是一個(gè)例外

“證明責(zé)任”的概念是隨著訴訟制度的發(fā)展慢慢出現(xiàn)的，證明責(zé)任直接關(guān)系到訴訟的進(jìn)程和結(jié)果，直接關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟利益，是整個(gè)訴訟過程公平正義的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。證明責(zé)任研究中的一個(gè)重要問題就是證明責(zé)任倒置。證明責(zé)任倒置的概念源自民事訴訟證明責(zé)任分配理論，是指本應(yīng)由 “此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，由彼方當(dāng)事人對(duì)本來的證明對(duì)象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任”[2]。在刑事訴訟中，證明責(zé)任倒置是基于形勢(shì)政策、公共利益的考慮，為打擊某類犯罪的需要，將部分實(shí)體法事實(shí)的證明責(zé)任規(guī)定由被告人承擔(dān)，是證明責(zé)任在實(shí)體法領(lǐng)域的分配。在針對(duì)特定犯罪的刑事訴訟中，控方只需承擔(dān)部分事實(shí)的證明責(zé)任后，即可推定犯罪成立；被告人主張推定事實(shí)不成立，則要承擔(dān)證明責(zé)任。[3]證明責(zé)任倒置作為舉證責(zé)任的一個(gè)例外責(zé)任，對(duì)其進(jìn)行研究可促進(jìn)我們對(duì)訴訟實(shí)踐的進(jìn)一步反思，為證明責(zé)任的發(fā)展和完善提供理論支持。

22證明責(zé)任倒置具有正當(dāng)性

221證明責(zé)任倒置與無罪推定的含義相左

證明責(zé)任分配的一個(gè)重要指導(dǎo)思想就是無罪推定原則[4]，不同的訴訟指導(dǎo)思想必然會(huì)導(dǎo)致不同的證明責(zé)任配置。從無罪推定原則中可以引申出的一個(gè)重要規(guī)則就是控方負(fù)擔(dān)犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責(zé)任?？梢哉f，某種意義上，無罪推定原則與不自證其罪、沉默權(quán)等實(shí)體訴訟權(quán)利一道形成了保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的一個(gè)權(quán)利集合，和控方負(fù)擔(dān)犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責(zé)任的含義是一致的，對(duì)這些權(quán)利的違反，都是對(duì)無罪推定原則的侵犯。從此觀點(diǎn)出發(fā)，證明責(zé)任倒置顯然與無罪推定原則的精神相左。那么，作為控方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的例外——證明責(zé)任倒置是否應(yīng)該被禁止呢？

222證明責(zé)任倒置與社會(huì)契約論的相通之處：對(duì)社會(huì)原始基礎(chǔ)的維護(hù)

證明責(zé)任倒置對(duì)無罪推定原則的違反，是否具有正當(dāng)性。有學(xué)者指出：無罪推定是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利，僅僅為了一項(xiàng)公共政策而舍棄該權(quán)利，難以說得過去。[5]在表面上看來，證明責(zé)任倒置貌似是在維護(hù)公共政策、公共利益而舍棄了無罪推定原則，但是當(dāng)我們仔細(xì)分析深層次的關(guān)系，卻發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任倒置對(duì)公共政策、公共利益的維護(hù)只是表面的，其本質(zhì)所保護(hù)的，則是社會(huì)之所以存在的原始基礎(chǔ)。社會(huì)得以存在的基礎(chǔ)是社會(huì)契約，馬克思曾經(jīng)斷言： 國家起源于人們相互之間的契約?！白匀环ㄊ且环N求得互不傷害和都不受害的（對(duì)雙方）有利的契約。……公正不是某一個(gè)自身存在的東西，而是存在于人們的相互交往中，它是一種契約，是每一次在一些國家內(nèi)為了不損害他人和不受他人損害而制定的契約”[6]。本文正是以社會(huì)契約論為切入點(diǎn)，論證證明責(zé)任倒置對(duì)無罪推定原則的違反具有正當(dāng)性。

223無罪推定原則與社會(huì)契約論的相通之處：對(duì)人主體權(quán)利的尊重

無罪推定原則作為一項(xiàng)重要的刑事司法原則，正是對(duì)人的主體權(quán)利的尊重，對(duì)政府與公民之間關(guān)系的反思，對(duì)刑事訴訟中的嫌疑人和被告人的基本訴訟權(quán)利的認(rèn)可、保障和維護(hù)，才逐步推動(dòng)無罪推定原則成為刑事訴訟應(yīng)加以貫徹的法定基本權(quán)利。[7]這和“社會(huì)契約論”對(duì)人主體權(quán)利的尊重方面，具有相通之處。對(duì)于“社會(huì)契約論”本身，雖然學(xué)界眾說紛紜，但不可否認(rèn)的是，一國的憲法在形式上往往具有“社會(huì)契約”的性質(zhì)，就這一“性質(zhì)”而言，以“社會(huì)契約”為切入點(diǎn)探討證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性問題是有意義的。而且，在不同角度對(duì)一個(gè)制度進(jìn)行審視，能更全面地了解這一制度，然后才能在改革完善這一制度的道路方向上做出正確的判斷。

224持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性

自古以來，法律或政府的基本原則被認(rèn)為是建立在契約或協(xié)議的基礎(chǔ)之上的。詭辯的作家提出遠(yuǎn)古的定約人是否有權(quán)利約束未來的后代，但事實(shí)是：我們的政府仍然可以沿著毫不間斷的軌跡追溯到那份原始憲章。[8]社會(huì)秩序這個(gè)神圣的權(quán)利只能建立在自愿約定的基礎(chǔ)上，所以要探尋任何制度的正當(dāng)性源泉，就必須回溯到那個(gè)原始的“第一約定”，對(duì)證明責(zé)任倒置正當(dāng)性的探討也不例外。

持有型經(jīng)濟(jì)犯罪中一個(gè)典型的罪名就是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，我國的刑事法律在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中規(guī)定了證明責(zé)任的倒置。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說明來源的行為。[9]刑事法律對(duì)涉嫌本罪的犯罪嫌疑人、被告人施加了一項(xiàng)法定要求，即其應(yīng)當(dāng)對(duì)明顯超過合法收入的財(cái)產(chǎn)、支出說明來源，如果不能說明的，可以以此項(xiàng)罪名追究其刑事責(zé)任。我們不妨把巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入的狀態(tài)稱為B，那么在檢察院提出初步的證據(jù)證明B狀態(tài)后，我們有理由懷疑B狀態(tài)的上游行為是非法的A行為，如貪污受賄等，而且我們有理由懷疑B狀態(tài)可能會(huì)造成非法的下游行為或消極的社會(huì)狀態(tài)C，如社會(huì)對(duì)國家公職人員職務(wù)行為廉潔性的懷疑以及對(duì)政府喪失信心等。如果不存在證明責(zé)任倒置，在B狀態(tài)時(shí)被控告人沒有任何證明責(zé)任，所有的證明責(zé)任歸控訴方，這是被控告人應(yīng)當(dāng)享有的訴訟利益，也是無罪推定原則賦予被控告人的權(quán)利。

但是，正如前所述，因?yàn)楸豢卣叩倪@一狀態(tài)，可能已經(jīng)使刑事法律所保護(hù)的某些客體受到了侵害，并且使得公共利益處在一種隨時(shí)被侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)。這時(shí)候?yàn)榱吮豢馗嫒说臋?quán)益，把公共利益、公民權(quán)利已經(jīng)受到的侵害以及即將可能受到的侵害放在第二位是否合適，無罪推定原則所追求的刑事被告人在訴訟中具有主體地位是否應(yīng)該如此詮釋。眾所周知，古典思想家（特別是1600年到1900年的）習(xí)慣于把政府本身建立在一個(gè)假定的原始社會(huì)契約上。公民把自己的權(quán)利讓渡出來，形成國家，從此作為人民利益的維護(hù)者國家，在人民享有的利益不受侵犯的權(quán)利需要國家給予保護(hù)時(shí)，國家就應(yīng)該向侵害者追責(zé)，這是國家的義務(wù)，侵害者也應(yīng)該為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這是原始的契約。在檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)了相應(yīng)的證明責(zé)任以后，處在C狀態(tài)的被控告人，有義務(wù)就自己的這一狀態(tài)的合法性予以證明，這是他享有被契約所保護(hù)的其他權(quán)利的基礎(chǔ)。

3正當(dāng)性不等于普適性：須設(shè)定嚴(yán)格的適用條件

按上述邏輯，似乎所有的犯罪行為都可以套用這樣的公式，即只要有初步證據(jù)證明被控告人存在違法行為，那么就是對(duì)這份契約的侵犯，然后都可以此為名，讓被控告人履行證明義務(wù)。這樣一來，直接讓被控告人證實(shí)自己無罪就行了。這與本文所討論的不是同一個(gè)問題，我們首先要分清“做M是為了保護(hù)N”和“為了保護(hù)N就必須做M”是兩個(gè)完全不同的概念，證明責(zé)任倒置是保護(hù)這份原始憲章的充分不必要條件。本文所要論證的是在滿足特定條件下[10]適用證明責(zé)任倒置具有正當(dāng)性，我們確立證明責(zé)任倒置制度是為了保護(hù)契約，但并不意味著為了保護(hù)契約就必須適用證明責(zé)任倒置。正當(dāng)性并不意味著普適性，正義天平的兩端是通過懲罰犯罪以維護(hù)社會(huì)正義和賦予被告人權(quán)利以保障人權(quán)，在對(duì)人權(quán)的保護(hù)愈來愈被重視的今天，只有更嚴(yán)格地設(shè)定適用證明責(zé)任倒置的條件才能實(shí)現(xiàn)對(duì)后者的最大尊重和保護(hù)。正如學(xué)者們對(duì)此問題進(jìn)行的研究，并以此出發(fā)論述了可以適用證明責(zé)任倒置的不同條件，我們探究證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性，不應(yīng)該拋棄這些研究成果，不能脫離刑事實(shí)踐。因?yàn)槿藗兺ㄟ^社會(huì)契約找到正義的基礎(chǔ)是純粹的理論假設(shè)下的“原初狀態(tài)”，是一種“不受偶然因素或社會(huì)力量的相對(duì)平衡所決定的狀態(tài)”，而我們的社會(huì)顯然不是這種“原始狀態(tài)”，所以只有在這些理論成果和實(shí)踐基礎(chǔ)之上進(jìn)行的研究才具有價(jià)值，其成果才具有生命力。

4結(jié)論

每一種文化、每一種制度的誕生都有自己獨(dú)特的歷史條件和環(huán)境背景，歷史上我國以農(nóng)為本，相比較西方的以商為本，我國的契約精神相對(duì)匱乏。在這樣的文化背景下，社會(huì)契約論也僅限于工具主義，不可能從中衍生出強(qiáng)有力的文化價(jià)值體系。但社會(huì)契約的立論基礎(chǔ)，卻滿載著法治的價(jià)值目標(biāo)追求，在形式上看契約精神只不過是一項(xiàng)私法原則在政治生活領(lǐng)域的引申運(yùn)用，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了對(duì)法治合理性的追求，體現(xiàn)了人類對(duì)法治沿著合目的性和規(guī)律性的方向發(fā)展的期望。康德在《理論上正確，實(shí)踐中無用》中說原始契約“僅僅是一個(gè)理念；但它無疑具有實(shí)踐的真實(shí)性”。以社會(huì)契約論為切入點(diǎn)審視持有型經(jīng)濟(jì)犯罪中的證明責(zé)任倒置，可能在具體的制度設(shè)計(jì)中得不到一個(gè)確定的答案，但是可以為制度的設(shè)計(jì)提供更多的理論支持。

參考文獻(xiàn)：

[1][意]貝卡利亞論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯北京：北京大學(xué)出版社，2008