文/張曉曄 張立頻

電子證據(jù)面臨的困境

文/張曉曄 張立頻

調(diào)取監(jiān)控錄像證據(jù)

在過去的二十年中，信息技術(shù)發(fā)生重大變革，現(xiàn)代設(shè)備愈加強(qiáng)大，人們可將大量的個(gè)人信息置于口袋中，一只手便可訪問，甚至可以通過聲音加以操控。這無疑有利于刑事司法系統(tǒng)的破案及起訴工作，但執(zhí)法人員和其他刑事司法部門需要在恢復(fù)和訪問電子證據(jù)與個(gè)人隱私問題之間尋找平衡。本研究主要介紹了電子證據(jù)的興起、電子證據(jù)所面臨的問題，以及某研討會(huì)針對(duì)處理電子證據(jù)需求的優(yōu)先級(jí)問題的調(diào)查結(jié)果。

一、國(guó)家司法研究研討會(huì)

2014年7月，蘭德公司（RAND）與警政研究論壇（PERF）舉辦了一次由國(guó)家司法研究所（NIJ）出資的研討會(huì)，旨在研究與刑事司法領(lǐng)域電子證據(jù)相關(guān)的問題，以及與電子證據(jù)收集、管理、分析和使用相關(guān)的需求。此次研討會(huì)不僅討論了技術(shù)方面的需求，還明確了這些需求的解決方案的優(yōu)先級(jí)。為界定研討范圍，研討會(huì)初步列出了三個(gè)有關(guān)電子證據(jù)的問題：

●利用和分析嫌疑人硬件設(shè)備，如電腦、手機(jī)、GPS設(shè)備或信用卡詐騙設(shè)備。

●收集和分析其他信息技術(shù)系統(tǒng)中與犯罪或嫌疑人有關(guān)的信息，如社交媒體、云儲(chǔ)存系統(tǒng)或私人閉路電視設(shè)施。

●搜索和分析網(wǎng)站，包括兒童色情與人口偷渡販賣網(wǎng)站、聊天室、論壇或文件共享網(wǎng)絡(luò)。

參加此次研討會(huì)的人員包括11名警界電子取證專家、兩名檢察官、一名隱私權(quán)益倡導(dǎo)者、兩名行業(yè)代表、兩名NIJ官員和六名項(xiàng)目策劃人員，共24人；但NIJ官員和項(xiàng)目策劃人員沒有參加最后評(píng)分環(huán)節(jié)。研討會(huì)的第一部分包括三場(chǎng)討論：電子證據(jù)的研究情況，電子證據(jù)獲取、處理和管理方法，電子證據(jù)的搜查與捕獲、連續(xù)性以及與法庭中使用的電子證據(jù)相關(guān)的其他問題。研討會(huì)的第二部分討論了與刑事司法系統(tǒng)電子證據(jù)有關(guān)的具體技術(shù)的需求，并用德爾菲法（Delphi method ，蘭德公司研發(fā)的一種技術(shù)方法，采用系統(tǒng)且結(jié)構(gòu)化的方法引出專家們對(duì)一些明確的問題的觀點(diǎn)）明確了這些需求的優(yōu)先級(jí)。

本文首先簡(jiǎn)要概括研討會(huì)的討論結(jié)果以及確定相關(guān)需求的過程，然后介紹通過德爾菲法得出的需求的優(yōu)先級(jí)情況。

二、操作層面面臨的問題

1. 大量的證據(jù)分析需求與不充足的支撐條件

執(zhí)法部門參會(huì)者一致認(rèn)為，他們需要分析檢驗(yàn)大量的電子證據(jù)，但在獲取領(lǐng)導(dǎo)階層的必要支持方面卻遇到了困難。參加此次研討會(huì)的多數(shù)機(jī)構(gòu)的代表都表示，在分析電子證據(jù)方面積壓了大量工作，一方面是因?yàn)槿鄙賹I(yè)人員，另一方面是分析技術(shù)跟不上發(fā)展，所需設(shè)備無法及時(shí)更新。另外，由于積壓了大量工作，工作人員無法抽身接受培訓(xùn)，領(lǐng)導(dǎo)階層認(rèn)為經(jīng)費(fèi)支出應(yīng)該放緩，所以人員技術(shù)水平和所需設(shè)備先進(jìn)程度無法滿足要求，這又進(jìn)一步加重了工作積壓的程度。

2. 人員安排與培訓(xùn)

由于電子證據(jù)在警務(wù)方面屬于新興領(lǐng)域，目前還沒有成熟的標(biāo)準(zhǔn)或最佳范例。因此，本文僅涉及以下三個(gè)領(lǐng)域：人員晉升、政府援助以及普及電子證據(jù)有關(guān)知識(shí)。

對(duì)于在電子證據(jù)部門工作的宣誓人員來說，晉升屬于疑難問題。因?yàn)椴块T規(guī)模較小，所需主管數(shù)量有限，所以這些部門的警察晉升后可能承擔(dān)巡邏工作或管理工作。這樣既增加了培訓(xùn)成本，影響部門發(fā)展，也會(huì)妨礙警察自身發(fā)展，有些警察甚至因此不去參加晉升考試。

執(zhí)法部門參會(huì)者認(rèn)為聯(lián)邦政府和州政府的援助對(duì)于電子證據(jù)工作的開展起著至關(guān)重要的作用。如果能夠獲得政府提供的資金，各機(jī)構(gòu)就可以雇傭偵探，購(gòu)買必要的先進(jìn)設(shè)備，否則這些都將超出機(jī)構(gòu)內(nèi)部預(yù)算。來自規(guī)模較大的警察局的參會(huì)者表示，95%的設(shè)備都是依賴外來資金購(gòu)買的，相比之下，小規(guī)模機(jī)構(gòu)的預(yù)算更加緊張。另外，政府資助的培訓(xùn)項(xiàng)目也會(huì)顯著減輕警察局的預(yù)算壓力。一位參會(huì)者表示：“如果沒有政府資助的培訓(xùn)，我們中有一半人都沒有資格來參加此次研討會(huì)；在過去的三年中，我所在的機(jī)構(gòu)沒有為我的培訓(xùn)付出任何經(jīng)濟(jì)成本?！?/p>

擴(kuò)大電子證據(jù)有關(guān)知識(shí)的普及范圍可以提高效率，有利于保全證據(jù)和調(diào)整期望值。由于巡警和偵探缺乏相關(guān)知識(shí)，不知道哪些證據(jù)需要提取分析，經(jīng)常從設(shè)備中提取過量數(shù)據(jù)，其中包括很多與案件無關(guān)的數(shù)據(jù)，從而加大工作量，降低工作效率。同樣，如果具備相關(guān)知識(shí)，巡警能夠及時(shí)隔離電子設(shè)備，以更好地保存證據(jù)。另外，相關(guān)培訓(xùn)可以調(diào)整那些依靠電子證據(jù)檢驗(yàn)結(jié)果工作的人的期望值，他們就會(huì)知道哪些證據(jù)可以獲取，獲取和分析證據(jù)需要多長(zhǎng)時(shí)間；領(lǐng)導(dǎo)階層也會(huì)因此加大資金投入和支持。

三、法律和法庭問題

1. 與檢察官的協(xié)調(diào)問題

首先，檢察官缺少與電子證據(jù)有關(guān)的知識(shí)，低估數(shù)據(jù)分析工作量和所需時(shí)間。一名檢驗(yàn)員抱怨道“檢察官需要分析所有電子證據(jù)，直到審訊時(shí)才發(fā)現(xiàn)自己并不知道為什么需要這些證據(jù)”。參加研討會(huì)的檢察官也提到，有必要在案件準(zhǔn)備階段提前和檢驗(yàn)員溝通，細(xì)化數(shù)據(jù)搜索參數(shù)。其次，檢察官必須針對(duì)違法隱私規(guī)定的電子證據(jù)提出反對(duì)，所以執(zhí)法機(jī)構(gòu)人員必須清楚地知道法庭的相關(guān)要求。因此，雙方需要在工作效率和公眾隱私方面進(jìn)行協(xié)調(diào)，達(dá)到平衡。

2. 對(duì)法庭其他工作人員（法官、陪審團(tuán)和辯護(hù)律師）的影響

只要電子證據(jù)能夠達(dá)到多伯特標(biāo)準(zhǔn)

（多伯特標(biāo)準(zhǔn)是美國(guó)法院對(duì)科學(xué)證據(jù)評(píng)判的規(guī)則之一。即爭(zhēng)論中的理論或技術(shù)可以檢驗(yàn)并受到過檢驗(yàn)嗎？該理論或技術(shù)已被同行評(píng)估過并公開出版過嗎？在使用科學(xué)技術(shù)的案件中，已知的和潛在的錯(cuò)誤率是多少，且存在控制該技術(shù)操作的標(biāo)準(zhǔn)嗎？普遍接受可以作為決定特定證據(jù)可采性的重要因素）法官基本不會(huì)反對(duì)所呈現(xiàn)的電子證據(jù)；陪審團(tuán)也能夠接受電子證據(jù)。但是在獲得電子證據(jù)分析結(jié)果方面，辯護(hù)律師比檢察官晚一周，所以知之甚少，也只能對(duì)獲取記錄及證據(jù)連續(xù)性提出質(zhì)疑。

3. 提高電子證據(jù)的說服力

參會(huì)者討論了很多有助于提高電子證據(jù)說服力的技術(shù)，其中包括驗(yàn)證電子證據(jù)提取軟件的性能，嚴(yán)格遵守搜查證申請(qǐng)程序等。

四、確定具體需求

電子證據(jù)比對(duì)

參會(huì)者根據(jù)上述討論結(jié)果進(jìn)行了結(jié)構(gòu)化頭腦風(fēng)暴，共列出34個(gè)可以改善電子證據(jù)在刑事司法系統(tǒng)使用效果的具體需求。

五、確定電子證據(jù)需求的優(yōu)先級(jí)

1. 排序邏輯

本研究按照德爾菲法對(duì)34個(gè)具體需求優(yōu)先級(jí)進(jìn)行優(yōu)先級(jí)排序，邏輯如下：

（1）這些需求將會(huì)如何改善電子證據(jù)的使用情況及效果

●更加有效地捕獲電子證據(jù)

●更加有效地分析電子證據(jù)

●更加有效地搜索和整理電子證據(jù)

●縮短人工分析電子證據(jù)所需時(shí)間，緩解電子取證工作的積壓程度

●有助于保證電子證據(jù)的連續(xù)性及鑒定效力

參會(huì)人員將34個(gè)具體需求分為上述五類，并且按照改善程度對(duì)其進(jìn)行打分，分值范圍為1～9分（1分：沒有作用，9分：滿足該需求后可以使電子證據(jù)使用效果提升20%）。

（2）成功滿足這些具體需求的技術(shù)可行性如何？分值范圍為1～9分（1分：成功幾率為10%，9分：成功幾率為90%）。

（3）刑事司法組織采納這些解決方案或使用這些技術(shù)的操作可行性如何？分值范圍為1～9分（1分：廣泛使用的可能性為10%，9分：可能性為90%）。

上述評(píng)分結(jié)果基本可以體現(xiàn)出創(chuàng)新措施的價(jià)值。但本研究并沒有通過簡(jiǎn)單地計(jì)算平均值得出結(jié)論，而是通過使用德爾菲法找出各位專家的觀點(diǎn)的區(qū)別。在第一輪評(píng)分環(huán)節(jié)結(jié)束后，大家對(duì)某些具有較大分歧的項(xiàng)進(jìn)行了討論，然后再次進(jìn)行評(píng)分。

2.電子證據(jù)需求的優(yōu)先級(jí)

第二輪評(píng)分結(jié)束后，研究者將每個(gè)需求的各項(xiàng)得分相乘，得到總分值。再計(jì)算每個(gè)需求的總分值的中數(shù)，以排除異常值，選出中數(shù)最高的前六個(gè)需求。然后計(jì)算每個(gè)需求的總分值的平均數(shù)。如果某項(xiàng)需求的總分值的中數(shù)不在前六名，但平均數(shù)很高，這說明某些參與者認(rèn)為該項(xiàng)需求非常有價(jià)值，所以也應(yīng)該作為頂級(jí)需求。因此與電子證據(jù)相關(guān)的頂級(jí)需求共有九項(xiàng)。

評(píng)分結(jié)果表明，每項(xiàng)需求都在一定程度上改善電子證據(jù)的使用情況及效果。在對(duì)電子證據(jù)的效果的評(píng)分中，最低平均分為3分；技術(shù)可行性的最低平均分為5分；操作可行性的平均分在3.5分和7分之間。（詳見P70～71表一、表二）

六、研究結(jié)論

電子證據(jù)的應(yīng)用范圍正在不斷擴(kuò)大，已經(jīng)成為犯罪調(diào)查和起訴的必要組成部分。但在利用電子證據(jù)方面，相關(guān)部門正面臨著嚴(yán)重困難。首先，電子證據(jù)檢驗(yàn)員工作負(fù)擔(dān)過重，導(dǎo)致大量工作積壓，需要領(lǐng)導(dǎo)階層提供資金支持和人員支持。

另外，檢察官不能充分理解電子證據(jù)，法官、陪審團(tuán)和辯護(hù)律師也不能合理使用電子證據(jù)。研討會(huì)討論出34個(gè)不同需求，并對(duì)其優(yōu)先級(jí)進(jìn)行排序。如果這些需求得到滿足，將會(huì)改善刑事司法系統(tǒng)的工作。

（本文編自蘭德公司、警政研究論壇、美國(guó)北卡三角洲國(guó)際研究院及美國(guó)丹佛大學(xué)聯(lián)合發(fā)布的研究報(bào)告）

表1 與電子證據(jù)相關(guān)的頂級(jí)需求

表2 與電子證據(jù)相關(guān)的較低層次需求

訪問公用資料的歷史數(shù)據(jù)集（如Craigslist網(wǎng)站發(fā)帖情況）時(shí)需要付費(fèi)，給警察局帶來成本負(fù)擔(dān)。為執(zhí)法部門建立公共訪問數(shù)據(jù)集，以便調(diào)查時(shí)獲取這些數(shù)據(jù)或?qū)ζ溥M(jìn)行歸檔。尚不確定刑事司法領(lǐng)域的新證據(jù)收集和分析技術(shù)的性能和可用性。根據(jù)現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不同產(chǎn)品和技術(shù)的分析方法和分析類型進(jìn)行及時(shí)驗(yàn)證/評(píng)估?？萍及l(fā)展迅速，警察局在維持收集和分析電子證據(jù)的能力方面面臨困難。對(duì)電子取證人員進(jìn)行更加標(biāo)準(zhǔn)化的認(rèn)證，其中包括對(duì)其提出繼續(xù)教育方面的要求。收集“常規(guī)”電子證據(jù)時(shí)，無需檢驗(yàn)者全身心投入，有時(shí)也不需要沒收（犯罪受害者等的）設(shè)備，這就需要設(shè)計(jì)一些新的工作方案。研發(fā)一些可展開式工具，以便探員可將其帶至現(xiàn)場(chǎng)搜集證據(jù)，但是在設(shè)計(jì)過程中要考慮到因錯(cuò)誤操作而導(dǎo)致的問題。在顯式圖像檢測(cè)方面，當(dāng)前工具并不能有效地識(shí)別顯式圖像。提升顯式圖像檢測(cè)水平，減少需要檢測(cè)者檢測(cè)的圖像的數(shù)量。電子證據(jù)部門的工作人員升職時(shí)會(huì)調(diào)離該部門，這給相關(guān)機(jī)構(gòu)保持技術(shù)水平帶來了困難。在專業(yè)技術(shù)部門內(nèi)部建立晉升軌道機(jī)制。調(diào)查員無法確認(rèn)數(shù)據(jù)是否存在于嫌疑人或受害者的云端賬號(hào)，也不能確認(rèn)其是否能夠?yàn)檎{(diào)查工作提供幫助。研發(fā)識(shí)別賬戶存儲(chǔ)位置的工具，以為后續(xù)調(diào)查提供幫助。由于無法確定從設(shè)備上獲取的信息的連續(xù)性和有效性，一些法庭對(duì)電子證據(jù)持懷疑態(tài)度。系統(tǒng)地驗(yàn)證電子證據(jù)提取工具的性能，以確保所獲取的證據(jù)能夠達(dá)到Daubert標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)法機(jī)構(gòu)缺乏分析某些類型的電子系統(tǒng)和設(shè)備的工具?！ら_發(fā)電子證據(jù)工具來監(jiān)測(cè)賭博設(shè)備?！ぱ邪l(fā)用于檢驗(yàn)網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的工具?！ぱ邪l(fā)用于檢驗(yàn)路由器的電子證據(jù)的工具。視頻證據(jù)的多個(gè)專屬代碼（Proprietary codex）造成分析困難。雖然市場(chǎng)上的視頻轉(zhuǎn)換工具可以通過截屏的方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換，但如果能夠縮短轉(zhuǎn)換所需時(shí)間，也是個(gè)有意義的改進(jìn)。用于解決問題的技術(shù)具有“打地鼠”的特點(diǎn)，只是試圖追趕科技的發(fā)展腳步。樹立示范典型，激勵(lì)不同私營(yíng)部門的工作人員同時(shí)致力于解決不同的電子證據(jù)問題?？鐕?guó)問題是一個(gè)重大挑戰(zhàn)，因?yàn)樾枰灠l(fā)委任狀從其他國(guó)家收集電子信息。提高根據(jù)“法律互助條約（MLAT）”向其他國(guó)家請(qǐng)求信息的效率。機(jī)構(gòu)的預(yù)算限制也使得很難維持當(dāng)前的電子證據(jù)工具和軟件包狀況。研發(fā)低成本或免費(fèi)的電子證據(jù)分析工具。虛擬貨幣給調(diào)查增加了困難。研發(fā)一些可以確定所沒收的設(shè)備中存在虛擬貨幣的工具。各機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)階層沒有為電子證據(jù)分析工作提供充足資金，限制了構(gòu)建專業(yè)知識(shí)并保持專業(yè)性的能力。申請(qǐng)使用聯(lián)邦經(jīng)費(fèi)之外的資金建立并維持電子證據(jù)分析能力，如警察局內(nèi)部資金。視頻證據(jù)的質(zhì)量會(huì)限制對(duì)其他分析工具的使用（如，面部識(shí)別）。說服相關(guān)部門采用更好的視頻技術(shù)，以增加可選分析技術(shù)的數(shù)量。