黃 忠

(江蘇省淮安市中級人民法院，江蘇 淮安 223001)

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疑難案件裁判方法的反思與構(gòu)建

黃 忠

(江蘇省淮安市中級人民法院，江蘇 淮安 223001)

裁判方法是邏輯三段論法在司法領(lǐng)域的運用。由于制定法體系的封閉性，從一般到個別的演繹推理方法無法涵蓋社會生活事實之全部。在司法實踐中，疑難案件的審判實際淪為一種權(quán)威式審判。在構(gòu)建疑難案件的裁判方法時，需要將單一的演繹模式轉(zhuǎn)變?yōu)檠堇[、歸納、溯因、類比的綜合模式,同時可以借助法律論證的方式，論證判決的合理性。

疑難案件；裁判方法；法律論證

在浩如煙海的法學(xué)理論中，如何獲得正當(dāng)?shù)牟门?，一直以來都是法學(xué)家與實務(wù)界所關(guān)注的主流話題。隨著現(xiàn)代社會交往活動的日益復(fù)雜與頻繁，在信息技術(shù)、醫(yī)學(xué)、統(tǒng)計等外部因素的包圍之下，法官似乎已經(jīng)淪落成為一種工具，而其被賦予的程式化色彩又使得法官被比喻成一臺程序優(yōu)良的電腦。判決的作出也不再是個案衡量的結(jié)果與法官智慧的結(jié)晶，而是如同自然科學(xué)那樣，只需將案件事實歸入到程序化的公式中，裁判結(jié)果便可得出。在司法實務(wù)界，這種傾向更加明顯。大量涌現(xiàn)的司法解釋、上級法院的各種意見、法院的各種會議紀(jì)要及各種審理指南等，都試圖對所有類型案件的審理作出明確的指導(dǎo)性意見，以期將案件的裁判納入到純粹的邏輯三段論中，而法官的任務(wù)僅在于查明事實而已。雖然大量的簡易案件的判決可以通過公式化的方法得出，但對于疑難案件，傳統(tǒng)裁判進(jìn)路的局限性愈發(fā)明顯。

一、疑難案件裁判方法的特殊性及其理論爭議

(一)疑難案件裁判方法的特殊性

從裁判之本源而論，疑難案件的裁判之所以特殊，蓋因以下兩方面的矛盾造成：一是裁判的專業(yè)性與裁判結(jié)果的社會性之間的矛盾。司法裁判是由專業(yè)性的語言、思維及程序構(gòu)成的規(guī)范性活動，法官從事此種規(guī)范性活動的技能主要來自于書本，但案件裁判所解決的卻是社會問題，其結(jié)果必然會產(chǎn)生社會影響，并非僅產(chǎn)生法律文本上的意義。因此，用專業(yè)化的規(guī)范性活動來解決社會問題，本身就是一種矛盾。二是裁判的客觀性與法官思維的主觀性之間的矛盾。裁判是客觀性活動，是以看得見的方式實現(xiàn)公正，但在整個裁判過程中，法官卻始終處于客觀與中立的立場。同時，裁判亦是主觀性的活動，即對案件的裁判并非機(jī)器在操作，而是人的主觀思想在活動。正因為是人的主觀思想在活動，所以就無法避免人的主觀思維的隨意性，尤其在疑難案件中，此種矛盾更被深刻地表現(xiàn)了出來。

對于法官而言，疑難案件的復(fù)雜性并非來源于案件事實本身，有的超出了法官的知識范圍，有的超出了法官所掌握的裁判方法。就裁判方法而言，以演繹的方式展開的法律適用理論強(qiáng)調(diào)了法的應(yīng)然性。法律規(guī)則的確立雖然并非以客觀事實的存在為前提，但是獲得法律規(guī)則的知識來源卻是基于一定類型的事實構(gòu)成。對于法的實然內(nèi)容，即法律事實的忽視卻是難以避免的。對于疑難案件而言，法律事實的屬性并非絕對地與作為法律規(guī)則知識來源的事實類型相一致，此時，法官能否基于該規(guī)則對其進(jìn)行涵攝便成了問題。拉倫茨[1]102認(rèn)為，法律適用的重心并不在最終的涵攝，而在于就案件的個別部分判斷是否符合構(gòu)成要件中的各種要素。

(二)疑難案件裁判方法的理論爭議

在法學(xué)理論中，對于疑難案件的裁判存在著廣泛的爭議。一定程度上，疑難案件的裁判并不被視為法律實踐，而是被視作非法律、政治、經(jīng)濟(jì)、道德的或者其他的自由裁量。根據(jù)這一普遍預(yù)設(shè)，法律的不確定性使得在法律的不確定條件下作出的裁決不可能是一種法律裁決[2]。與此相反，裁判的教義學(xué)理論認(rèn)為，即便伴有法律的不確定性，即便法律本身不保有任何預(yù)先確定的答案，疑難案件的裁判仍然是一項特殊的法律事務(wù)。它可以證明，裁判過程中的法律續(xù)造在法教義學(xué)上有其特有的法律屬性，而非淪為政治、經(jīng)濟(jì)、道德的附屬。

1.裁判的教義學(xué)理論

由法教義學(xué)的進(jìn)路展開，一個法律規(guī)范通常被分為 “要件事實”和“后果”二個部分。只要一個具體事實滿足這個規(guī)范所規(guī)定的所有事實要件，即可運用邏輯推理得出相應(yīng)的結(jié)果。因而，其突出優(yōu)勢在于，在法律規(guī)范和法律事實二分的格局下，法律適用至操作過程極為清楚[3]。此種關(guān)注法的應(yīng)然狀態(tài)與規(guī)范性的認(rèn)識論被標(biāo)榜為規(guī)范主義或規(guī)范邏輯的法實證主義。它以方法的純粹性為最高要求，其所探究的是應(yīng)然，即“純粹的”法律之應(yīng)然。這種應(yīng)然不是倫理學(xué)上的價值，而僅是一個邏輯結(jié)構(gòu)[4]。在實證主義法學(xué)的理論殿堂中，法律是一種自洽的社會規(guī)范或規(guī)則體系。哈特認(rèn)為，法律體系由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成，主要規(guī)則授權(quán)權(quán)利，次要規(guī)則為第二性規(guī)則，是作為對違反主要規(guī)則制裁的后果。按照奧斯丁的理論，法律是主權(quán)者的命令，命令是對不服從規(guī)則者以制裁和威脅為后盾的一種需求。薩維尼所發(fā)展的實證法學(xué)方法論認(rèn)為，法官僅在于兩個客觀的范圍，即法律和案件，將其涵攝作相互的安排及相互配置，但不做價值判斷[5]。因此，法官的恣意似乎得以消除，判決的客觀性和確定性也得以保障。

當(dāng)然，將法學(xué)限制在實證法秩序的范圍內(nèi)，并非意味著法教義學(xué)對于現(xiàn)實法秩序之規(guī)范與問題的批判采取否定性的立場。只是此種批判要在實證法的體系內(nèi)進(jìn)行，其規(guī)則來源于對實證法的分析與描述，而不是從實證法的外部環(huán)境中去考量，此為一種純粹的客觀認(rèn)知概念。此種對于法律創(chuàng)設(shè)的禁止，是以毫無漏洞的法律秩序理論為基礎(chǔ)的。然而，對于疑難案件而言，法釋義學(xué)到底具有何種意義，卻難以一概而論。法釋義學(xué)所采取的內(nèi)部批判態(tài)度是：當(dāng)裁判者完全不考慮道德、經(jīng)濟(jì)等非法律的因素而徑行判決時，裁判依據(jù)的可論證性便難免陷入“明希豪森”似的困境之中。

2.懷疑論者：反形式主義的規(guī)范構(gòu)建

規(guī)則懷疑論者完全超越了實證法的封閉體系，而將裁判的結(jié)果建立在普遍的預(yù)設(shè)之上。根據(jù)這一普遍預(yù)設(shè)，法律的不確定性使得法律在不確定條件下作出的裁決不可能是一種法律裁決。如果法律素材和法律方法不能確定給定案件的裁決，那怎么能說該案的裁決仍然是法律裁決呢？當(dāng)法律標(biāo)準(zhǔn)無能為力時，一項裁決的作出必須借助于其他非法律的標(biāo)準(zhǔn)。在法律不確定的案件中，裁判不再被認(rèn)為是法律裁決，而被視為是某種政治、道德、經(jīng)濟(jì)的或者其他的非法律的自由裁量。誠如霍姆斯所言：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多?！盵6]這種現(xiàn)實主義的法律觀摒棄了法律形式主義所推崇的完美法律觀，指出了形式邏輯的有限功用性(通過簡單的演繹推理去獲得關(guān)于一切案件的裁判結(jié)果，僅僅是徒勞的幻想)。對于規(guī)則懷疑論者而言，任何試圖建立完美法律體系的努力和試圖通過邏輯推理來保證獲得確定不變法律結(jié)果的嘗試都是徒勞的。聚焦微觀法律現(xiàn)象與具體法律實踐的方法，給實證主義法律理論帶來了強(qiáng)烈的挑戰(zhàn)與沖擊。

上述兩種觀點對立的實質(zhì)是實證法學(xué)與反實證主義傾向在裁判領(lǐng)域的不同主張。裁判教義學(xué)理論為案件的裁判提供了一般方法，但疑難案件的裁判并非是對此種方法的拋棄，而是建立在教義學(xué)理論之上的方法與規(guī)程。規(guī)則懷疑論者的普遍預(yù)設(shè)將法院的裁判建立在社會、政治、經(jīng)濟(jì)的考量之下，本質(zhì)上是從個案角度考量裁判結(jié)果的正當(dāng)化。對此，著名法官孔祥俊教授認(rèn)為：“裁判必須以法律為依托，而需要入乎法律之內(nèi)。但是，裁判又不是惟法律適用的問題，還必須出乎法律之外，主要是受政策和政治的引導(dǎo)，反映和內(nèi)化政治與政策的需求?！盵7]從廣義角度而言，無論是法條還是道德、政策等，均屬于裁判方法正當(dāng)化的理論源泉。不同審級的法院根據(jù)個案的差別，作出最符合客觀與公正的判決，本身就是司法公正的當(dāng)然意旨。

二、疑難案件裁判方法現(xiàn)狀反思

(一)“權(quán)威主義”模式下的決斷論

在我國審判實踐與司法理念中，相較于從實體上保證疑難案件裁判結(jié)果的客觀公正，受到更多關(guān)注與重視的是從程序上保證疑難案件裁判結(jié)果的權(quán)威性。一旦某起案件被定性為復(fù)雜疑難案件，則往往由庭長會(或稱審判長聯(lián)席會)甚至更高層次的審判委員會采取少數(shù)服從多數(shù)的形式定案，或者通過向上級法院請示的方式獲得判決意見。暫不說此種定案模式中，法官獨立辦案與合議庭評議定案的原則受到多大的沖擊，但就如何保障審判委員會的結(jié)論或者上級法院的意見是正當(dāng)?shù)模浔旧砭痛嬖谝蓡?。事實上，無論是由審判委員會討論決定還是經(jīng)向上級法院請示決定，其暗含的價值取向都是用判決作出的權(quán)威性來取代裁判方法的合理性。這種定案模式僅僅在形式上保證了裁判的作出得到了更加慎重的對待，但它并沒有回答疑難案件審判中的一個根本問題，即判決結(jié)果為什么是正當(dāng)?shù)?。而且上級法院和庭長會、審判委員會意見的權(quán)威性來源本身也是值得商榷的，畢竟此種權(quán)威是來自于法律的預(yù)設(shè)而非方法與論證的嚴(yán)謹(jǐn)。

以庭長會和審判委員會評議案件為例，疑難案件在提交庭長會和審判委員會討論前已經(jīng)經(jīng)過合議庭研究，并在此基礎(chǔ)上形成兩種或至多三種意見。因此，庭長會和審判委員會的功能更多的是對于合議庭形成的不同意見進(jìn)行表決，并形成最終決定意見。以筆者經(jīng)歷為例，審判委員會評議單個案件的時間平均為20分鐘，即便是特別疑難案件，一般也不會超過30分鐘。在這20分鐘的時間里，承辦法官匯報案情和委員提問就要占據(jù)大部分時間，因此每位委員用于發(fā)表意見的時間一般不會超過2分鐘。在如此短的時間里，審判委員會委員實際上很難確保自己所給出的決定是經(jīng)過深思熟慮的。另外，筆者經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，庭長會和審判委員會在討論復(fù)雜疑難案件時，其本身并未遵循一定的裁判方法，而是以技術(shù)性裁判、公理性裁判和政策性裁判方式給出自己的意見。在筆者對選取的5件普通疑難案件(表1)和5件重大疑難案件(表2)的合議庭筆錄、庭長會筆錄和審判委員會筆錄統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，隨著案件裁判等級的越來越高，運用政策性與公理性裁判的比重就越來越大。在疑難案件的裁判結(jié)果可能會產(chǎn)生重大影響時，政策性裁判和公理性裁判比起技術(shù)性裁判所起的決定性作用來更大。因此，疑難案件的裁判往往并非方法論的分析過程，而是道德、政策上的考量。此時的問題在于，何種案件應(yīng)當(dāng)以公理或政策作為裁判的依據(jù)，實踐中往往以案件的影響力為標(biāo)準(zhǔn)，對于案件的裁判方法本身則往往忽略了。如果案件有可供適用的法規(guī)則或上級法院的先例可以遵循時，如何保證以公理和政策作出的裁判是客觀公正的，其本身就是值得探討的問題。

表1 普通疑難案件裁判等級及結(jié)果

表2 重大疑難案件裁判等級及結(jié)果

(二)規(guī)范性論證的混亂

疑難案件之所以復(fù)雜，在于其本身的事實構(gòu)成與制定法所涵蓋的事實類型不相一致。因此，一方面要進(jìn)行大量的事實查明與甄別工作，將符合該當(dāng)法律構(gòu)成要件的事實提煉加工出來。另一方面，尚需對這類事實的法律意義進(jìn)行評價，并在此基礎(chǔ)上尋找出可以作為判決依據(jù)的法規(guī)范。然而，在司法實踐中，絕大部分疑難案件的裁判結(jié)果并沒有得到充分的論證。法官在對疑難案件進(jìn)行裁判時，往往只限于對案件事實的大量堆疊。對案件進(jìn)行論證說理時的混亂主要體現(xiàn)在以下方面。

1.事實查明與法官說理的脫離

對案件事實的描述與甄別過程，是案件裁判的首要步驟。但是，案件事實之于裁判結(jié)果，并非僅僅起到描述功能，尋找符合法律構(gòu)成要件的案件事實構(gòu)成了法官說理的事實基礎(chǔ)。對簡易案件而言，此類案件已在長期的司法實踐中被賦予了類型化的意義，因此無需對其再行特別評價，而是直接運用邏輯三段論法涵攝即可。疑難案件則由于其本身不符合業(yè)已形成的類型化特點，且此種事實究竟具有何種法律意義，法官需要在說理時對其法律意義進(jìn)行評價。然而，在司法實踐中，法官通常所作的僅僅是對案件事實進(jìn)行簡單的羅列，忽視了分析這些事實具備何種法律意義。此種現(xiàn)象與理由的脫離給裁判理由的嚴(yán)謹(jǐn)性造成了相當(dāng)?shù)膿p害。

2.法官說理與判決結(jié)果的脫離

即使案件的事實已經(jīng)查清，疑難案件的裁判結(jié)果有時也是難以預(yù)測的，尤其在責(zé)任比例的劃分、補(bǔ)償數(shù)額的確定等問題上，不可避免地需要法官自由裁量。在司法實踐中，裁判的說理與裁判的結(jié)果往往無法得到緊密的銜接與對應(yīng)。在對案件事實進(jìn)行描述與評析之后，法官所作的通常只是簡單的說明，即根據(jù)本案的事實情況酌定出一個判決結(jié)果。但是，判決結(jié)果在法官說理部分卻無法得到明確的體現(xiàn)。

3.判決理由與裁判依據(jù)的脫離

裁判依據(jù)是司法三段論中的大前提，即該當(dāng)案件事實的法律規(guī)范。新民事訴訟法規(guī)定，不僅要在判決書中寫明判決認(rèn)定的事實和理由，還要寫明適用的法律條款以及適用該條款的理由。在司法實踐中，法官幾乎很少在裁判理由中表述適用該法律條款的理由。當(dāng)然，說明適用法律條款理由在簡易案件中不成問題，但在疑難案件中，新類型的案件事實應(yīng)當(dāng)適用何種法律條款本身就是有疑問的。

(三)疑難案件裁判的混亂成因

正當(dāng)化一項決定，對于法律者而言，它指的是：說明這項決定切合這些基本標(biāo)準(zhǔn)以及后者在法秩序中的進(jìn)一步發(fā)展，包括由司法裁判推演出來的一些裁判標(biāo)準(zhǔn)[1]115。在我國的司法審判實踐中，疑難案件的裁判之所以形成上述混亂的局面，一方面是由于過度重視案件裁判過程的權(quán)威性，以取代方法論的權(quán)威主義傾向造成的。更為根本的是，對于疑難案件而言，并未形成規(guī)范的裁判方法與論證原則。由于我國是典型的成文法國家，司法權(quán)與立法權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分使得法官經(jīng)常采取教義學(xué)證成的方式來表明自己的判決是符合法教義學(xué)體系的，而非是個人感情的專斷。對于疑難案件而言，案件事實的法律意義、裁判理由以及適用的法律依據(jù)經(jīng)常是有疑義的。在一些疑難案件中，盡管法官聲稱自己的判決“有法可依”，并也進(jìn)行了必要的論證，但仔細(xì)觀察會發(fā)現(xiàn)，法官的論證與解釋在很多時候其實是結(jié)果取向型的，裁判的理由在一定程度上也是由一些表面理由組成的?？梢?，缺乏一定標(biāo)準(zhǔn)的裁判方法與論證過程是疑難案件的裁判結(jié)果較難具有說服力的主要原因。

三、疑難案件裁判方法范式轉(zhuǎn)換：從“單一模式”到“綜合模式”

在構(gòu)建疑難案件裁判方法時，一定的“操作規(guī)則”既是保證案件裁判達(dá)致正當(dāng)化的手段，也是防止恣意裁判的有效途徑。齊佩利烏斯教授認(rèn)為：“當(dāng)事人所主張之法律后果依據(jù)的法律規(guī)范只有在這種情況下才可以適用，即其每一個事實構(gòu)成要素都已經(jīng)‘實現(xiàn)’……然而這一說法需要進(jìn)一步精確化：法官必須知道他在什么條件下可以認(rèn)為一項事實已經(jīng)‘存在’……簡而言之，法官需要有一定的‘操作規(guī)則’，以明確在哪些條件下他可以認(rèn)為一定的事實已經(jīng)存在，并可被涵攝到相應(yīng)的法律規(guī)范之下?！盵8]

對于疑難案件的“操作規(guī)則”而言，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，古典裁判理論系依據(jù)演繹的方式作出的(演繹作為一種科學(xué)的推論方式，確實保證了推論結(jié)果在邏輯上的科學(xué)性)。此種推論方式也是古典實證主義對于法的科學(xué)性進(jìn)行論證的基礎(chǔ)。然而，法律作為一門倫理學(xué)科，無論其科學(xué)與否，均不能以邏輯的方式來進(jìn)行獨斷的檢驗。因此，演繹推論的單一模式已經(jīng)無法架構(gòu)出疑難案件裁判的基本范式。

(一)涵攝的前置程序：溯因與歸納

在以三段論法和解釋學(xué)為核心的傳統(tǒng)法學(xué)方法論那里，法律適用的程序即為涵攝的過程。在尋找制定法條文的同時，直接采用法律解釋學(xué)的方法將案件事實置于制定法條文之下，但對于所有先于涵攝的行為卻避而不談。然而，疑難案件在進(jìn)行涵攝之前首先需要查找一個與案件之結(jié)果相關(guān)的假定。對此，考夫曼教授將其稱為“溯因”[9]161。溯因是一種從結(jié)論出發(fā)的推論，這有點結(jié)果導(dǎo)向的法律發(fā)現(xiàn)的味道，因此是存疑的。對于疑難案件而言，設(shè)證是必要的，因為法官要知道得向哪個方向努力，尤其是證據(jù)的查明。

溯因作為一種推論形式應(yīng)用于疑難案件的裁判，涉及到法官的前理解問題。此種前理解是先于案件事實形成的，它構(gòu)成了法官裁判案件的經(jīng)驗。事實上，每一個案件的審理，都是以一定的經(jīng)驗為基礎(chǔ)所作的判斷。只是通常而言，法官的經(jīng)驗會隨著所面對的案件事實而直接予以肯定或否定。但是，對于疑難案件的經(jīng)驗構(gòu)成而言，需要的是將經(jīng)驗認(rèn)識帶入案件的審理程序之中。因此，設(shè)證其實發(fā)生于每個案件之中。只是在疑難案件之中，法官通常是不加思索地在進(jìn)行著，以至于他們沒有意識到設(shè)證已經(jīng)發(fā)生。

在尋求案件可能的裁判結(jié)果的同時，還需要進(jìn)一步查找適合于這一案件的具體規(guī)則(這里包括了法律條文與先例)。這一過程也是涵攝大前提的構(gòu)建過程。在構(gòu)建此種大前提的過程中，需要運用歸納的方法大量堆疊相關(guān)的法律條文和案例，其目的是保證推論的可靠性。

(二)涵攝的工具之一：法律解釋

在確定案件事實之后，疑難案件的裁判不可避免地需要運用法律解釋學(xué)的方法對其進(jìn)行解釋與說明。對此，首先應(yīng)進(jìn)行的是文義解釋，在這之后則是論理解釋，此時則需要運用體系的、目的的、歷史的等多種解釋方法。由于中外學(xué)者已經(jīng)對其進(jìn)行了系統(tǒng)、詳盡的論述，本文無需贅言。法律解釋學(xué)盡管沒有為所有的法律問題提供確切的答案，但其對于疑難案件而言，仍然具有方法論上的重要意義。法律解釋學(xué)作為方法論的局限，本質(zhì)上并非因為解釋方法為一種形式合理性的方法無法解決實質(zhì)問題，而是法律解釋學(xué)的解釋方法本質(zhì)上是實證主義法學(xué)的產(chǎn)物，其對于法律規(guī)則的解釋是建立在規(guī)則的圓滿性與自洽性的基礎(chǔ)之上的。對于部分疑難案件而言，其本身超出了制定法范圍，或者其基本事實的確定性本身處于不確定狀態(tài)。對于這部分超出實證法范圍的疑難問題，法律解釋學(xué)無法提供確定的答案屬于當(dāng)然之理。

對于各種解釋方法的地位與排序問題，盡管尚且無法找出適用一切情況的元規(guī)則，但是各種解釋的方法并非沒有一定的先后適用次序。當(dāng)法官需要對疑難案件進(jìn)行解釋時，首先要借助的是文義解釋。由于我國是制定法國家，法官的裁判不能與法律與立法的宗旨相違背。因此，對于法律的解釋首先要借助于法律文本。當(dāng)法律文本無法給予解答時，則需要探究立法者的立法目的。只有當(dāng)以上兩種解釋方法所得出的結(jié)論明顯有違公平正義等基本法律原則，或有充分的理由說明應(yīng)適用其他解釋方法時，才可以運用其他解釋方法。

(三)涵攝的工具之二：“類比”與“個案比較”

對于法律漏洞，學(xué)者多將其定義為一種法律“違反計劃的不圓滿性”。拉倫茨教授[1]根據(jù)法律漏洞所欠缺之適用規(guī)則究屬對應(yīng)適用法條之限制或事件類型本身，將法律漏洞劃分為隱藏的或開放的漏洞。填補(bǔ)開放的漏洞，通常是以類推適用，或回歸法律所包含的原則之方式行之。即將法律針對某構(gòu)成要件A或多數(shù)彼此相類似的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類似的構(gòu)成要件B。此種類推被我國學(xué)者稱為目的性擴(kuò)張，其基礎(chǔ)在于類似案件在法律上應(yīng)作相同之評價，并根據(jù)同類事物應(yīng)作相同處理之原則，予以類推適用。相應(yīng)地，對于隱藏性漏洞，則應(yīng)當(dāng)對其采取目的性限縮的方式，將既存之法條限制在依其立法宗旨所涵蓋的范圍之內(nèi)。

相較于傳統(tǒng)法學(xué)方法論對于法律漏洞的類推適用理論，考夫曼教授[9]161-164指出，對于現(xiàn)有制定法無法涵蓋之案件的法律適用過程，是一種將現(xiàn)有案件與典型案件相互比較的“等置”過程。等置模式的核心思想是類比。然而，類比并非邏輯推論，而是一種結(jié)構(gòu)復(fù)雜的比較，其目的是將現(xiàn)有案件事實的特征歸于符合制定法條文的典型案件事實。因此，等置方法實質(zhì)上是一種個案比較的方法，其比較的關(guān)鍵在于比較中項(比較點)的選擇。與類推理論對于類似事實采用評價性思考過程以法律后果上的積極性和消極性不同，考夫曼教授認(rèn)為，類比的過程是法官個人決斷的過程。

比較而言，等置理論對于疑難案件裁判更有意義的是，其不僅是一種針對法律漏洞的填補(bǔ)方式，更重要的是等置理論將傳統(tǒng)案件裁判的理論從方法論上的單一演繹模式發(fā)展成以“演繹”“溯因”“歸納”“類比”共同作用的綜合主義模式。考夫曼認(rèn)為：“發(fā)現(xiàn)司法判決的活動從簡單的法律適用直至法官自由的法律續(xù)造——通過將待決案件與制定法或法秩序所確鑿涵蓋的案件相等置(或不等置)——為止?！盵9]161

(四)作為涵攝結(jié)果正當(dāng)性的論證手段：法律論證

對于法律論證的概念界定，學(xué)術(shù)界有不盡相同的見解。其中，較有代表性的是阿列克西教授將法律論證定位為普遍實踐論辯的特殊情形[10]。和普遍實踐論辯一樣，法律論辯也牽涉到規(guī)范性命題的正確性問題。對于案件的裁判而言，如果說形式邏輯提供了裁判案件的基本架構(gòu)和方法論進(jìn)路，那么作為規(guī)范性命題證成的論證思想其立足點為何？對此問題的回答牽涉到對于裁判性質(zhì)的認(rèn)定。如果把法官判決看成雖取向于法律，但不是由法律確定的決定，其不僅根據(jù)法律的尺度，而且根據(jù)公正和理性決定之要求來衡量，那么法律論證就獲得了獨立和核心的意義。在這種情形下，法律論辯不是效力于證明某件事情是這樣的，而是證立一定的行為、一定的決定是正確的。這個決定的正確性不能獨立于為其給出的理由。法律論辯理論之興起與傳統(tǒng)法律方法的式微，與這種觀點——法官裁判雖取向于法律，但不由法律所確定，并且受束于公正和理性之尺度的決定的流傳緊密相聯(lián)[11]。

概括而言，法律論證之于疑難案件而言，與其說提供了裁判案件的方法，毋寧說提供了一種判決合理性和可接受性的論證方法。與傳統(tǒng)法學(xué)方法論不同，法律論證將多重知識體系與價值思維納入到法學(xué)體系之中，并以“修辭”“邏輯”“對話”等多種方面對裁判實質(zhì)合理性與形式合理性作出回應(yīng)。法律論證理論并非僅從形式上，而是從實質(zhì)上提供了對判決中涉及的“公正”“理性”等價值觀念的思考和論證方式。另外，法律論證理論可以為判決提供更加豐富和多元的思路和理念。

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)今法律方法論研究的重心已然轉(zhuǎn)移至對法律文本的理解及其論證的合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)之探究，這就要求理論家們有充分的手段來對支持其主張或觀點的論證予以分析和重構(gòu)，以確定其正當(dāng)性和可靠性。在高度競爭與利益多元化的當(dāng)今社會，如何將法官作出的判決予以正當(dāng)化、合理化，已經(jīng)成為當(dāng)今法律方法研究的重要課題。因此可以說，當(dāng)今法律方法論是以“論證”為基本理論范式的。法律論證實際上是對法律方法的充實與創(chuàng)新。在當(dāng)今法律方法體系中，法律論證至少是與法律解釋和法律推理具有同等地位[12]。

[1] 卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

[2] POSHER RALF.裁判理論的普遍謬誤：為法教義學(xué)辯護(hù)[J]. 隋愿，譯.清華法學(xué)，2012(4)：102-115.

[3] 焦寶乾.當(dāng)代法律方法論的轉(zhuǎn)型——從司法三段論到法律論證[J].法制與社會發(fā)展，2004(1)：97-103.

[4] 阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：173.

[5] 阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，林二欽，祭震榮，譯.北京：法律出版社，2011：33.

[6] 小奧利弗·溫德爾·霍姆斯.普通法[M].冉昊，姚中秋,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：1.

[7] 孔祥俊.裁判中的法律、政策與政治——以知識產(chǎn)權(quán)審判為例[J].人民司法，2008(13)：24-27.

[8] 萊因荷德·齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：136.

[9] 阿圖爾·考夫曼.法律獲取的程序——一種理性分析[M].雷磊，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2015.

[10] 羅伯特·阿列克西.法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論[M].舒國瀅,譯.北京：中國法制出版社,2002：18.

[11] 烏爾弗里德·諾伊曼.法律論證學(xué)[M].張青波，譯.北京：法律出版社，2014：6.

[12] 焦寶乾.法律論證及其在法律方法體系中的地位[J].法制與社會發(fā)展，2008(3):127-137.

[責(zé)任編輯 楊玉東]

Reflection on the judgment of difficult cases and its construction

HUANG Zhong

(HuaianIntermediatePeople’sCourt,Huaian223001,Jiangsu,China)

The judging method is applying logical syllogism to the judicial field. However, the deductive reasoning method from general to individual can not cover all the facts of social life completely because the system of statutory law has the feature of closure. In the judicial practice, the judgment of difficult cases actually is an authoritative trial. In the construction of the judging method for difficult cases, we need to change a single deductive model to a comprehensive deductive model which includes deduction, induction, hypothesis and analogy, at the same time we can use legal argumentation to argue the rationality of judgment.

difficult cases；judging method; legal argumentation

10.16698/j.hpu(social.sciences).1673-9779.2017.03.002

2017-01-11；

2017-03-19

黃忠(1984—)，男，江蘇淮安人，法官助理，主要從事民法與法律方法論研究。

E-mail：370415940@qq.com

DF044

A

1673-9779(2017)03-0005-07

黃忠.疑難案件裁判方法的反思與構(gòu)建[J].河南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2017，18(3):005-011.